检察机关运用技术侦查问题研究_检察机关补充侦查

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检察机关运用技术侦查问题研究

发表时间：2009-2-23 10:18:49 作者：倪金龙

【摘要】技术侦查是既陌生又熟悉的，陌生是因为技侦措施运用了现代科技手段，显示了科技的作用；熟悉是因为技侦还是属于侦查手段，跟传统的查询、调查等侦查措施具有相似的属性。当前，学者们热衷于探讨运用技术侦查措施查办犯罪，然而，各家观点往往将技侦有意无意地神秘化，本文主要从分析当前技侦的有关观点进行分析，并试图探究技术侦查措施制度中构建的相关问题。

【关键词】技术侦查 犯罪黑数 实时证据 法律规制

一、技术侦查的概念及特征

（一）技术侦查的概念

在当代，随着社会、经济的发展，人们的生活逐渐走向富裕、和谐。然而，经济发展也进一步拉大了社会贫富差距，也带来不可忽视的弊端。改革开放30年来，我国犯罪率随着社会贫富分化加大而渐增，我国目前正处于社会矛盾的凸显期和高发期，据统计，我国的犯罪黑数正逐年加大，犯罪黑数是指一个国家或地区一定时期（通常为一年）内，社会上已经发生，但尚未被司法机关获知或没有被纳入官方犯罪统计的刑事犯罪案件的数量。[1]打击犯罪，保障社会稳定是政法机关的重要职责，但在逐步崇尚人权保障的语境下，运用传统的侦查模式和侦查手段来查缉犯罪，越来越显得力不从心。学者们提出了很多好的建议，对提高侦查成效有重要的参考作用。技术侦查就是近年来为学界所热衷讨论的话题，对于技术侦查的概念，学界有不同见解，有的学者认为，技术侦查简称“技侦”，是指侦查机关运用现代科技设备秘密地收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施的总称。技术侦查的种类一般包括麦克风侦听、电话侦听、窥视监控、邮件检查、外线侦查等。[2]有的认为，技术侦查措施是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称，技术侦查包括监听跟踪监视，监听通讯，电子监控，心理测试，秘密拍照、录音、录像等行为。[3]笔者认为，技术侦查是指侦查机关运用现代科学技术、设备秘密地收集证的一种侦查措施。其种类包括秘密录音拍照录像、电子侦听、电话监听、电子邮件检查、电子定位等。其中需要其他部门协助的为电话监听、电子邮件检查、电子定位。而其他技术侦查手段可由侦查机关自行实施。

（二）技术侦查与传统侦查措施的比较

技术侦查虽然披上了科技的外衣，但从实质看，其本身还是一种侦查措施，其与传统侦查措施，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、鉴定、通缉，相似性体现在：一方面任何侦查措施都包含着侵犯人权的危险性，如搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施，即便是调查访问、侦查实验等强制色彩并不浓厚的侦查措施，如果非法实施或实施不当，同样可能侵犯公民权利。另一方面这些侦查措施都必须由相应的机关行使，并履行一定的审批手续，对其进行监督制约。

但是技术侦查与传统侦查措施的区别也是明显的，主要体现在：

（1）更具技术性。技术侦查要运用自然科学的理论和成果即现代科技设备。如电子侦听、电话监听、电子邮件检查需要强大的科技设备；窥视监控，秘密拍照、录音、录像也需要高质量的科技设备。技术侦查是以科技为依托的，没有先进的技术装备，技术侦查就只停留在书本层面。而其他侦查措施则对设备要求并不高，传统侦查措施往往只需要：“一支笔一张嘴”，强调发挥侦查人员的主观能动性。

（2）更加隐蔽性。秘密侦查的最大特征是必须秘密进行，一般是在犯罪嫌疑人“不知情”的情况下实施的，这一特点也是秘密侦查发挥其特殊作用的前提。如秘密录音、拍照、录像的最大的特点在于

它的隐秘性，即侦查机关采取这些技术侦查措施，对犯罪嫌疑人进行面对面的调查时，不用暴露自己的身份，也无须取得对方的同意。被秘密录音、拍照、录像的对象处于完全不知情的状况，交谈时自然无所顾虑，甚至直接透露犯罪的具体情节，使侦查机关得以沿循有关线索查获犯罪嫌疑人或有关物证；而通过这种措施所获得的证据，在此后的审判中也可作为有力的指控证据。

（3）更易侵权性。相对于传统的侦查手段，秘密侦查措施极易产生侵害人权的消极后果。以电话监听为例，一方面通过监听可以获悉特定的犯罪信息，以有利于打击犯罪分子；另一方面也极易侵害无辜第三人的隐私权。此外，技术侦查的秘密性特点，导致其容易失去监督，存在被滥用的危险，作为侵犯私权的工具。

（4）具有强制性。强制侦查是与任意侦查相对的一个概念，是指侦查机关采取的涉及限制或者剥夺个人人身自由、财产、隐私等权利的措施，其区分的根据是以相对人是否自愿予以配合。如讯问犯罪嫌疑人、鉴定，属于任意侦查措施。采用技术侦查措施是为了有效侦查的需要，对相对人采取技术侦查措施，不可能经过相对人的同意，也不以相对人的意志为转移，很显然，技术侦查手段属于强制性侦查行为。

二、检察机关运用技术侦查的合理性

技术侦查是随着科技的进步而发展起来的，其本身也是科技在社会的一个体现。技术和侦查相结合，解决了一些传统难以实现的问题，可以形象地记录发生的一些事实。在国外，运用技术手段来收集证据、破获犯罪非常普遍，我国在实践中也已逐步采用了技术侦查来查办犯罪，并已取得一定的成效，运用技术侦查措施来查办职务犯罪具有广阔的前景，如：记录行贿受贿的交易过程；秘密获得某些在正常情况下难以获得的证据；记录犯罪嫌疑人密谋实施犯罪的过程；另外还可以准确定位犯罪嫌疑人的所在位置，以便迅速将犯罪嫌疑人抓获。为加大办案力度，惩治腐败，应当赋予检察机关技术侦查权。

（一）政治上的合理性

我国对于技术侦查手段的使用一直保持谨慎态度，彭真同志曾指出在“党内不准搞技术侦查”，防止将技术侦查用于政治运动，这是我党长期坚持的一条政治纪律，表明党内同志之间不是敌对关系，在纪检监察部门是不可以采用技术侦查的，但目前这一方面也正在被突破，最近广东纪委纠风办就利用秘密录像的方法收集某些机关单位的不良作风。而至于司法机关能否采用技术侦查，可以从上述论述中推断出肯定的答案，因为检察机关立案侦查的对象不是党员，而是国家机关工作人员，而纪检监察部门是对中共党员是否违反党章等违纪问题进行检查。显然，国家工作人员和党员这两概念之间不是全同关系，检察机关跟纪检部门的职能范围是不同的。

另外，我国当前腐败现象十分严重，职务腐败已严重影响了公共权力的规范运行，与市场经济体制的公平、公正原则严重背离。就连温家宝总理在两会后都坦言，中国的腐败现象接连不断地发生，而且越来越严重。[4]要维护社会稳定、促进社会发展和进步，就必须同腐败作斗争。而我国当前对腐败打击力度不够，据统计，从1978年开始，官员腐败潜伏期正逐渐变长，被调查的省部级干部犯罪案件中，近年的平均潜伏期为6.31年，最长的达14年。[5]应该说这与反腐部门缺乏有力的侦查手段有密切关系。在我国依法治国的进程中，人民迫切期望公平、公开的法治环境，对国家反腐败斗争提出了新要求。为了有效的查处和打击腐败犯罪，理应而赋予检察机关以技术侦查权，提高检察机关发现和惩治腐败犯罪的能力。

（二）法理上的合理性

有人认为：相比较而言，技术侦查更容易被滥用，更加侵犯公民权益。但是技术侦查跟传统侦查措施一样，每种措施都存在侵犯个人隐私的问题，而技术侦查因其秘密性和强制性，有更大侵犯人权的风险，这就意味着代表社会利益的技术侦查与代表私人利益的公民隐私权存在一定的紧张关系。笔者认为打击犯罪和保障人权这两种法律价值都是不可取舍的，面对“发现真实”与“保障人权”之间的永恒冲突，法治国家自二十世纪初即对此问题不断探讨，以期寻求一条折衷的道路：在“善与善的价值冲突”之间只能进行价值选择。各国均认为，在对上述“善与善的冲突”进行价值衡量时，应作有利于具有高度公益性质一方的判断，即为了维护法律和秩序，国家侦查机关在一定条件下限制公民隐私权，依照法定程序进行技术侦查是正当的，在这种情况下，对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价。

但是，这种限制并不是任意的，在私人利益一定妥协的制度设计下，我们要对技术侦查进行严格限制，将技术侦查对人权的侵犯限制在一个可以接受、容忍的范围内。但什么是可接受、容忍的范围呢？笔者认为应当从限制技术侦查措施的实施范围、实施期限、严格的审批程序，并给予相应的权利救济来保障这个目标的实现。

另外，作为检察机关侦查的对象——国家工作人员，由于其本身在履行职能的过程中也代表着公权力的行使，按照英国法律规定，公务人员的人格被其代表的国家机构所吸收。公权力本质上要求公开、透明运行，因此国家工作人员作为公众人物，其个人隐私要比一般市民的范围要小，这是合理和必要的。

（三）实践上的合理性

犯罪都具有类似的特性，尤其是在经济发展的今天，犯罪同样随着经济的发展而显现出一些新的特性，如现在高智商、高隐蔽性犯罪越来越多；而现代社会的发展，人员的流动，使各种社会关系越来越复杂化，整个社会形成一个大系统，各行各业都有一定的关联性。在这种背景下，产生犯罪的机会也会越来越多，而突破犯罪的难度也会增大，职务犯罪同样具有犯罪的新特征，同样面临侦查取证困难的问题，必须采用更为有效的措施、方法来发现突破犯罪。我国在有关的法规中已明确规定侦查机关可以采取技术侦查手段，如1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。1989年颁布实施的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定：“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用”，上述立法表明我国已经认同了所有侦查机关都可以采取技术侦查，而技术侦查在实践中也已经显现出非常重要的作用。但目前我国尚未在《刑事诉讼法》上对其加以规定，显然是一大缺陷，需要尽快完善。

（四）国际法上的合理性

美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，检察官对贿赂政府官员罪，有权进行监听、窃听、使用线人等技术侦查手段和措施。受“9•11”恐怖袭击事件的影响，美国更加认识到技侦手段的重要性，因而于2001年10月25日由众议院通过了一项立法，给予侦查人员更多的技侦权，其中包括监听个人的全部电话内容、监测民众使用互联网的情况等。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》

第三条规定，检察官或者司法警察员认为有充分理由足以怀疑将进行实行犯罪的通讯时，依据法官签发的令状对与犯罪相关联的通讯进行监听。我国政府于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》第五十条第一项规定，为有效打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》中，就明确提出：各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段，这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。

由此可见，赋予检察机关技术侦查权，是世界各国通行做法，符合世界潮流。

三、检察机关技术侦查的制度设计

检察机关运用技术侦查手段查办职务犯罪，将可以解决实践中取证难的问题，并使自侦部门彻底

从“由供到证”向“由证到供”转变，全面收集证据。但是我们也看到单靠技术侦查并不能解决实践中的所有问题，检察机关在运用技术侦查过程中，亟需解决自侦部门适合运用何种技术侦查手段？可以在哪些阶段运用？如何同其他侦查措施衔接运用，尤其是和诱惑侦查的配合使用。此外，为防止技术侦查被滥用，还需要对技术侦查进行法律规制，严格审批。以下对这几个问题分别论述。

（一）检察机关可采取的技术侦查种类及阶段

根据检察机关立案侦查的犯罪类型，以贪污贿赂犯罪为例，其类型可以分为“监守自盗型”和“权力出租型”。“监守自盗型”包括贪污、挪用公款等，这类犯罪的实施过程除了密谋犯罪过程外，还可能存有其他书证、物证，如会计资料、银行记录等；“权力出租型”包括行贿、受贿等，这类犯罪书证、物证较少、或比较隐蔽，而收集有关“权力交易”的过程就成为突破犯罪的依据。自二十世纪七十年代以来，在英美等西方国家、亚洲的新加坡、我国香港等地逐渐形成并确立了以取“实时证据”为主要的侦查手段。所谓“实时证据”，就是指通过采取窃听、跟踪、设置“圈套”、秘密录音录像等技术侦查手段，通过前摄主动性而不是反应性调查获得的与犯罪同步的证据。[6]这些措施可以秘密记录犯罪嫌疑人“自愿”展现犯罪的密谋过程。另外在犯罪嫌疑人逃逸的情况下，还可以借助电话监听和电子定位，锁定犯罪嫌疑人的准确位置，以便迅速将其抓获。根据办案实际和现行技术条件，笔者认为检察机关可以采取的技术侦查手段主要包括：电话监听、秘密录音拍照录像、电子定位、电子邮件检查。

目前初查这一侦查阶段并没有纳入《刑事诉讼法》，但职务犯罪的特点不像其他类型犯罪一样，留有现场或存在较多的见证人，可以马上确定犯罪的发生及犯罪嫌疑人。其需要经过初查，确定犯罪事实是否发生，以便对相关人员立案侦查，因此应当将初查纳入《刑事诉讼法》，并允许将技术侦查措施运用在侦查阶段且延伸至初查阶段。此外，还应规定技术侦查措施可以用在追逃工作，因为公安机关常用该措施来确定犯罪嫌疑人逃逸的地点，这对检察机关也同样适用。

（二）与其它侦查措施的衔接

技术侦查措施不是独立存在的，它总是服务于侦查目的，必须与其它的侦查措施配合使用，优化组合，将公开措施和隐蔽手段结合，内线侦查与外线侦查结合，使之发挥事半功倍的作用。同时检察人员在使用技术侦查手段时，要进行周密细致的计划和布置，善于利用各种有利条件，把握时机，争取用较小的投入取得较大的侦查效益。在此，尤其要与诱惑侦查密切配合，诱惑侦查是指侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时人赃俱获的一种特殊侦查手段。如行受贿犯罪中，当自侦部门收到举报或发现犯罪嫌疑人有受贿嫌疑时，侦查人员可以化装成需要公权力的一方，向权力出租的一方——行贿人表达行贿意向，假如对方积极与“行贿者”讨价还价，侦查人员就可以将这些交易过程秘密录制下来，作为指控犯罪的证据。

（三）司法审查程序

如何有效防止滥用技术侦查损害私权？我国规定：公安机关侦查中使用技术侦查措施，对一般对象由设有技术侦查机构的地、市公安处、局长批准，需要使用省级公安厅、局技术侦查手段的，由公安厅、局的刑事侦查处长和技术侦查处长共同审批。侦查对象为党政干部的，按该对象的级别划分审批权限，其中科级及科级以下人员由省级侦查机关主管领导批准，处级及处级以上人员分别由省委和中央有关领导批准。笔者认为，由侦查机关的主管领导审批，不利于对技术侦查的控制，在国外，对技术侦查的规制主要有三种：一种是只允许经过法官批准后实行有证监听（如法国）；一种是许可侦查机关在紧急情况下先监听，然后再申请法官批准（如美国）；一种是授予检察官对监听的临时批准权（如德、意）。

我国部分学者认为在现有政治体制下，也应当由法院来进行审查。笔者认为这种看法值得商榷，原因在于：我国不是实行三权分立国家，由于这种差异，我国不应当由法院来实施审查。按照现行制度，我国司法领域没有实行分权制衡，侦查机关、公诉机关、审判机关是属于一种流水作业式的分工

负责、协作配合共同履行国家司法机关职能。

我国不搞分权制衡，并不代表技术侦查权不受约束，对侦查机关的采取技术侦查的监督，应当由一个角色中立的部门来行使。笔者认为检察机关的侦查监督部门来实施审查是合理的。因为检察机关是国家法律监督机关，负有对刑事诉讼实行法律监督的职责。《刑事诉讼法》第137条规定:人民检察院在审查案件的时候，必须查明侦查活动是否合法。可见，对侦查活动进行监督是人民检察院法律监督的重要内容之一，也是刑事诉讼过程中不可缺少的环节。根据刑事诉讼法的规定，侦查活动的内容包括专门调查工作和有关的强制性措施。技术侦查作为刑事诉讼上的一种强制性侦查措施，其批准在本质上属于侦查监督的内容，因此，应由检察机关的侦查监督部门来审批技术侦查，原因有两个：一是侦监部门的职能是对侦查过程进行监督，包括对采取逮捕强制措施进行监督，逮捕具有相当的人身侵犯性，而技术侦查也是在侦查过程中实施的，具有相同的性质，由侦监部门来审查技术侦查是合理的；二是侦查监督部门具有司法监督作用，可以对采取技术侦查手段的行为进行合法性审查，该部门在把握证据方面具有丰富的经验。

另外，由哪级侦监部门来进行审核？笔者认为，作为一项新的措施，假如将审查权放到各级检察机关，在部门利益驱动下，权力被滥用的风险是极大的。当前由省级以上检察机关的侦监部门审批较为合理，限于省级以上，是出于谨慎考虑，因为采取技术侦查措施的案件一般都是需要保密的，且是比较严重的犯罪，因此该审批权不能泛化，应当集中省级检察院以上，加强监督。