工程建设合同保函在实践中的应用_工程保函业务合作协议

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工程建设合同保函在实践中的应用

山东鼎杰律师事务所 张娜

所谓“工程建设合同保函”，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由保证人向债权人提供的，在保证有效期内，保证债务人不履行债务时，由保证人代为履行或承担责任的法律行为。以上所称保证的有效期，是指债权人要求保证人承保函证责任的权利存续期间。在有效期内，债权人有权要求保证人承保函证责任；有效期届满，债权人要求保证人承保函证责任的实体权利消灭，保证人免除保证责任。

由于工程建设合同保函有利于减少建设、施工单位资金的占用、规避工程质量风险、规范建筑市场行为、提高行业素质、解决工程款拖欠等问题，在实践中逐步为许多业主、承包商所及建筑行业监管部门接受。下面笔者介绍几种常用的由第三人为承包商出具的工程建设合同保函以及在实践中的应用。

一、第三人为承包商出具的工程建设合同保函的种类

（一）投标保函

投标保函是指由保函人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的保函。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由保函人按照约定履行保函责任。投标保函的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。投标保函的有效期应当在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为投标有效期后的30天至180天。

除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还；或由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：（1）代承包商向招标人支付投标保证金，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；（2）招标人依法选择次低标价中标，保证人向招标人支付中标价与次低标价之间的差额，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；（3）招标人依法重新招标，保证人向招标人支付重新招标的费用，支付金额不超过双方约定的最高保证金额。

（二）履约保函

所谓履约保函，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的保函。所谓的约定义务，包括保证工程按约定工期完工、保证工程质量合格等。履约保函的担保金额不得低于工程建设合同价格（中标价格）的10%；采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。履约保函的有效期应当在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天。

承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时，由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：（1）向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；（2）直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商，继续履行合同义务，业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付；（3）按照合同约定，在担保额度范围内，向业主支付赔偿金。

（三）承包付款保函

承包商付款保函，是指保证人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。承包商付款担保的有效期应当在合同中约定，合同约定的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同（主合同）约定的付款截止日之后的30天至180天。

当然，现实生活中还有诸多由第三方为承包商出具的其他保函，如：质量保修保函，履约分包保函；也存在着由第三方为业主出具的预付款保函、农民工工资支付保函等。这里由于篇幅所限，笔者不再一一介绍，业主、承包商可以根据自身的实际情况予以选择。

二、上述工程建设合同保函在实践中的应用

无论是履约保函、投标保函还是承包商付款保函均是由第三方向债权人出具，因此只有符合法律规定且债权人接受的第三方才是合格的担保人。我国现行法律、行政法规并未限制工程保函中担保人的资格，但是建设部“建市[2004]137号”中明确规定，投标保函、履约保函、业主工程款支付保函、承包商付款保函的担保人必须是银行和专业的担保公司，实践中其他类型保函的担保人一般也是银行和专业的担保公司，很少有债权人接受上述二者之外的其他担保人的保函，原因就是因为二者的代偿能力较其他担保人较强。但是现实中，许多银行对于出具上述保函的要求比较严格，例如，银行要求被担保人在该行存入至少30%甚至更高的保证金，并且由专业的担保公司提供相应的反担保等。这样无形中增加了被担保人的费用，而且同样占用了大量的资金；而且由于银行审批慢、程序厂，导致很多被担保人无法取得银行保函。而随着国家对担保行业的逐渐规范，专业担保公司的规模逐渐增大、信誉良好、审批灵活，越来越多的债权人逐步接受并

认可了专业担保公司出具的保函，因此由担保公司为被担保人出具保函已经成为趋势，但是承包商在选择担保公司为自己出具保函时应该注意如下几点：

1、确认选择的担保公司能够为债权人接受。当然债权人不一定会指定某一家担保公司，但是有可能对担保公司有一定的限制，比如要求其最低注册资本限额、所处地区、存入银行保证金的多少等，承包商可以根据该债权人的此项要求对担保公司进行筛选并一定要征得债权人同意。如果债权人指定了某一家担保公司，承包商也可以同债权人协商，尽量再另外选出其他同等条件和规模的担保公司，以保证这一家担保公司所提出条件苛刻的情况下，还有其他担保公司可供选择。

2、确认担保公司提供担保的最大额度。如需要1000万的保函，但他一次只能提供900万的担保，这样的保函肯定不能接受。

3、有实力的担保公司打多数会要求被担保人在银行存入保证金，但是一般比银行的要小的多。担保公司也会对被担保人进行类似于银行的企业信用评级，一般评级越高，要求存入的保证金就越低；反之越高。而担保费用的收取也是这样。因此，被担保人除了提供一般的财务报表外，要额外提供提供一些对自己企业有用的资料，如：（1）自己公司的施工机械，体现公司施工能力很强；（2）公司的一些有代表性的在建工程，已竣工工程，体现公司的业务能力和技术能力；

（3）公司的获奖情况，如省优、市优、部优工程，还有些地方性的代表奖项等，这些奖项体现了公司施工的多方综合能力；（4）还有如被税务局评为纳税大户，功勋企业等等，这些都能体现公司的实力。

4、在谈判时，被担保人最好多找几家担保公司进行谈判，别在一棵树上吊住，几家担保公司同时进行，但最终和哪家担保公司合作就是自己的选择了，否则被担保人则丧失了谈判的价码。

5、担保公司与被担保人签的合同多是担保公司拟好的格式合同，许多带有霸王条款，这是被担保人应该重视的。

诚然，工程建设工程保函在实践应用中还有诸多其他法律问题，作为被担保人应该在使用保函时引起注意，最好选择专业的中介机构参予与债权人、担保公司的谈判、合同的签订等工作，保证自己的利益最大化。