艺术品捐赠与接受捐赠过程中出现的法律盲点_接受捐赠过程

艺术品捐赠与接受捐赠过程中出现的法律盲点由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“接受捐赠过程”。

艺术品捐赠与接受捐赠过程中出现的法律盲点

─── 兼论艺术制度与法律学科建设的必要性与紧迫性

【前言】构思这篇文章是一个多月前的事情了，之所以现在把它付诸纸上是因为本章本身与汶川地震有关。我只有等这伤口在大家心里慢慢愈合的时候才有勇气把它写出来。在汶川地震之时我的内心时常被感动占据着，“大灾有大爱，我们身后有一个强大的祖国”，时常关注着李文子博客关于地震的更新，时时浏览大唐卓玛的博客，我在心里默默的为她祈祷，为向她一样心系灾区的人祈祷。

自5月12号汶川地震发生以来，社会各界都以自己特殊的方式投入到抗震救灾当中，艺术界同样如此，一些画廊联合艺术家捐画，然后把拍卖画的钱捐给灾区，这本来是应该值得高兴的事情，但是由于画廊与艺术家之间没有充分的协调，导致很多不愉快的事情发生，本文也正是从这一角度出发，分析艺术家在捐画过程中注意的事项、画廊应承担的责任以及社会的监督问题，进而补充这方面的空白。

一.艺术家在捐献过程中注意问题

艺术家在捐画过程中应该注意的事项：首先，艺术家必须明确，自己捐的因该是自己的作品，而不应该是菜画或者习作之类，这类作品是受到著作权法保护的，同样这类作品也必须包含以下特征：

（1）应当是思想或感情的表现。这里所说的思想，应当包括对事实和方法的主观认识。需要指出的是，思想和情感本身不受法律的保护，所以，同样的思想和感情，人们都有权以自己的方式加以表现和利用。比如“一国两制”的思想认识便不受其创始人的控制，任何人都可以就“一国两制”的思想进行创作或发表文章。

（2）应该具有独创性或原创性。我们说创作是设计形式或结构的活动，而不是再现已有形式或结构的行为。也就是说，一件作品的完成，是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有形式的复制而来，也不是依既定的程式和程序推演而来。前者比如，对现代美术作品进行复制的基本方法之一，就是临摹。临摹者所依据的是作为表现手段的技艺，而不是自己的设计和安排。临摹者的技艺有高低之分，临摹品的艺术水皮也会有巧拙之别，但他们都是复制，而非创作行为。是否作品，是独创性为标准，而不是以绘画的技艺的水平高下为准。一个5岁儿童，尽管他的表现手段极为初始，朴拙，如果他能构思一种独特的画面设计，来表现对生活的理解，或对天真烂漫理想追求，并用他生硬，朴素的画笔表现出来，能使读者产生某种感情上的共鸣，该绘画就是意见独创性作品。而当年深谙绘画之道，艺术表现手法已出神入化的青年画家张大千，动辄以临摹名画、制赝品捉弄收藏家，其赝品之逼真，令人匪夷所思。但张大千作为大艺术家，无论他的绘画水平在高，在他临摹的作品，也只能是复制品，我们不能因为一个人是艺术大师，就把他的复制品现成作品的行为奉为创作。但是，如果在临摹的同时，也注入了自己的取舍和安排，那么其结果就是临摹于创作结合，严格地说，这以已成为演绎作品，而不再是临摹品。如果把演绎作品说成是临摹品，在此基础上反过来再把临摹说成创作，就抹杀了不同概念之间所反映的不同事物的界限，是不同概念的混淆。后者比如，按一定的顺序、公式或结构完成的一件智力成果。例如按一定的定律、公式和会计制度经过对一系列数据处理，表现运算过程及其结果的一整套数据成果，当然是一项智力成果，但这种智力成果没有运算人的个人创作和设计，计算人付出的只是经过学习和训练的知识和能力，凡是经过同样训练和具备同样能力的人，只要其运算方法和过程不出现错误，所有人都会做出同样的成果。例如广西省发生的一周广播电视节目表纠纷案，就是这种类型。我们说，在每周的时间栏目确定，和一一对应的节目内容确定的前提下，只要有一定的文字识别能力，只要不出差错，一百个人排列填充，都会得到同样的结果，该结果不体现制表人的独创性，因而节目表不是作品。我们把前者称为技艺性智力成果，或者称作机械性的智力成果，这二者都不属于创作性的智力成果。另外，在这里，著作权所需要的独创性不同于专利法对发明创造规定的创造性。依《辞海》解释，“创，始造之也。”这说明，创造性是指首创前所未有的事物，如果是已有的事物，就不能构成专利法所要求的创造性标准。在著作权法中，各种文学、艺术作品，往往大量、反复出现，都是各自有其著作权，只要它们不是相互抄袭的。比如近年来的电视连续剧，反映清代康熙、雍正、乾隆皇帝的就有多部，电视剧《水浒转》也有好几个版本，虽然它们的艺术形式雷同，但具体表现形式和编排以及表达各异，互不抄袭，就各有其作品性，各享有其著作权。而且，即使在艺术形式和具体表现相同，只要相互之间没有抄袭，而是各自完成，也分别享有同样的著作权。

（3）作品的表现形式应当符合法律规定。文学、艺术和科学作品的创作是一个极为复杂的心理和实践过程，其基本要求是，作者必须提供一个具体的形式以便于为他人感知。首先如果思想或情感仅存于思想者的头脑之中，没有表现为可以为他人感知的文学、艺术形式，就不成其为作品。其次，如果作品的表现形式不为著作权法认可，如果有的国家不为口述作品提供保护，那么口述作品就因不符合该国著作法规定而得不到保护。反之，根据中国著作权法及其实施细则规定，我国保护口述作品。

艺术家捐献自己的作品除了要满足以上要求外，还必须考虑其他因素。比如对汶川地震的捐献：它有很强的目的性，就是需要把作品转化成钱或者物品，所以艺术家要注意自己的作品是否拥有快速交易的资本。这些资本应当包括：

（１）美术作品的质量：这个因素与你的技能、禀赋和其他一些用以描述你的作品质量的东西有关。对许多人来说，分辨美术作品的优劣是很容易的事，但是要鉴别真正好的作品就有些困难。这就要求对作品中难以捉摸的细微差别具有很高的鉴别能力。从这个角度出发，艺术家本人是很清楚哪些作品是自己付出大量心血的，哪些作品是适合捐献的，如果自己捐献的是自己都不喜欢的，那势必会造成资源的浪费。

（２）公众的评价：公众对你所创作的作品的感觉如何？这也会直接影响你捐献作品的实现。评价你作品的人多了，人们自然而然的会关注它，关注的人多，出售它的几率越大，这符合商业集中的规律。（３）美术家的声誉：这一点也是很重要的。如果罗中立、Ｆ４他们要捐献作品，作品捐献的实现率一般来讲会很高。当然，我们也不会苛求艺术家有那么高的声誉，最起码应该有欣赏你的收藏家或者画廊存在。

这些是应该注意的，象一些初出茅庐的艺术青年在捐献自己的作品后，相当一部分没有拍卖出，由此造成了资源的双重浪费。

确立了以上问题，下一步应该是作品的捐献问题。我国《知识权法》规定：著作权的转让，是指著作权作为一项财产权，从一个民事主体合法转移到另一个民事主体支配下的行为。更确切的说，著作权的转让，只著作财产权的转让。我国《著作权法》只规定了著作权的转让，是指著作权的规定。因此可以认为，我国《著作权法》不禁止转让著作权。更确切的说，著作权转让是合法的。世界许多国家的著作权法中也规定了著作权转让制度，而在著作权贸易，特别是国际著作权贸易中存在着大量的著作权转让活动。我国国内也存在着转让著作权的实践活动。更重要的是，我国已经参加了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》，以及《保护录音制品制作者、防止未经授权复制其录音制品公约》。随着我国对外开放政策的发展，进而会不断的扩大我国与外国的科学技术和文化交流。目前，这种交流已呈现不断增加的势头。这些因素决定，我国在著作权国际贸易中必将会出现大量转让著作权的活动。此外，我国大陆地区与台湾、香港、澳门等地区多年以来也存在着转让著作的贸易实践。因此，有必要在此简要介绍著作权的转让问题。著作权的转让有以下几个方面的特点：

著作权的转让，是指著作权人将著作财产权的一项或几项或全部转让给受让人，从而受让人成为该作品一项或几项或全部著作财产权新的权利人的法律行为。

一、著作权的转让并非作品原件物权的转让。如果转让行为涉及对作品原件的使用，在使用完毕后，应当将该作品原件还原著作权人或原件的合法所有人。比如，转让小说出版权，受让人在用完小说手稿之后，应当将手稿返还原著作权人或手稿之物权所有权人。

二、著作权的转让与著作权许可使用有严格的区别。著作权许可使用不改变著作权的主题，著作权转让则发生著作权主体的变更；著作权被许可使用人必须依赖与许可人权利的存在才能对抗第三人，著作权受让人则可以独立地以自己的著作权对抗第三侵害者。

三、著作权的转让权利内容可以有多种选择。比如，就一部小说而言，著作权人可以将其不同的艺术形式的改编权转让给不同的人，也可以将其不同文字的翻译权转让给不同的人，还可以把起在某一地区复制发行作品的权利转让他人。在我国，早期的政府文件正，曾明文禁止著作权转让给他人的作法。但是，目前法律并不禁止这样做。比如，民乐大师刘明源的名曲《喜洋洋》就通过拍卖，把该曲的著作财产权一次卖绝。

四、转让著作财产权的行为，应当视为著作人身权同时行使完毕。通常著作人身权不能转让的，但在实践中，作者以外的著作权人形式著作财产权总是要遇到著作人身权问题的困扰。在这种情况下，应当认为在著作财产权在转让以后，与行使该项著作财产权有关的著作人身权，已经由原著作权人用尽。

五、著作权的转让是一种重要的民事行为，应当符合我国《合同法》的要求。著作权转让要涉及双方当事人多方面的权利和义务问题。为保证转让的公平与真实合法，大多数国家的著作权法要求，转让合同必须以书面形式订立，否则无效。虽然艺术品的捐献与转让与著作权的转让有一定的区别，但是我们在进行有法可依的情况下，只能按照《知识产权法》的某些规定来规范。一般来讲，艺术家捐献或者转让艺术品，其拥有权发生改变，但是复制权一般还是属于艺术家的。

二．画廊的行为

首先，画廊是否具有公益性收集画作的权利？《中华人民共和国捐赠法》第二章第九条规定：自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠。捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。第十条规定：公益性社会团体和公益性非营利的事业单位可以依照本法接受捐赠。本法所称公益性社会团体是指依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。本法所称公益性非营利的事业单位是指依法成立的，从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。第十一条规定：在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠，并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位；也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业，但是不得以本机关为受益对象。

而画廊，作为一个艺术经济时代的产物，具有强烈的目的性：赢利。利益是画廊存在的根本，没有利益，也就没有画廊的生存依据。由此我们可以得知，画廊不是公益性团体，因而不具有接受捐赠的权利的，而画廊发动倡议让艺术家捐赠作品拍卖也是与捐赠法的相关条文违背的。而具有这方面权利的则是不以赢利为目的的美术馆等，这是画廊行为错误之一。

画廊行为错误之二，则是某些画廊在接受捐赠的时候声明：把拍卖所得的10%用于捐灾区。（这个错误的前提则是我们把汶川地震看作是特殊情况特殊对待，使画廊具有暂时的接受捐赠的权利）。《中华人民共和国捐赠法》第三章第十七条规定：对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产，受赠人可以变卖，所取得的全部收入，应当用于捐赠目的。所以不论画廊出于什么目的，（是想用于收支平衡还是想大赚一笔）都不能扣留拍卖所得的一分钱，如果扣留了，只能说明其接受捐赠的非法性，倘若是和艺术家预谋后进行的，那就表明，捐赠者和接受捐赠者的共同非法性，其行为不构成捐赠与接受捐赠，而被媒体报道的所得利益同样属于非法。

画廊行为错误之三：接受捐赠时，不出示任何收据，拍卖完成后，只公布捐赠的数额，而对艺术家的查询不闻不问。（这一条从分暴露了画廊既得利益的嘴脸）《中华人民共和国公益事业捐赠法》第三章第十六条规定：受赠人接受捐赠后，应当向捐赠人出具合法、有效的收据，将受赠财产登记造册，妥善保管。所以画廊接受捐赠时不出示收据，属于明显的分法行为。《中华人民共和国公益事业捐赠法》第三章第二十一条规定：捐赠人有权向受赠人查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，受赠人应当如实答复。第二十二条规定：受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。而画廊的只公示捐赠金额而没有接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况的细节则属于无监督的状态。对于捐赠人的查询无动于衷则更属于隐瞒行为。完全违背《捐赠法》的本质要求。

三．艺术制度与法律学科建设的必要性

我们已经大略分析了艺术品捐赠与接受捐赠过程中出现的法律盲点，从中可以体会到艺术在法律上的不详尽、不具体性。要想做到艺术有法可依，必须加快艺术制度与法律学科的建设。培养一批具有法律背景的艺术家或批评家，对于艺术圈的健康持续稳定发展是有价值的。