08法硕研__朱苏力__法理学_朱苏力法理学笔记

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2008年秋法理学教学大纲（法律硕士）

授课老师：朱苏力 地点：电教112 时间：每周周三，9-11节

课时：54课时，平均每周3课时 授课方式：（1）教师讲授为主

（2）阅读

推荐阅读书目

费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。

弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社，2004年。苏力：《法治及其本土资源》，修订版，中国政法大学出版社，2003年。苏力：《制度是如何形成的》，增订版，北京大学出版社，2007年。波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。

波斯纳：《法律理论的前沿》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社，2003年。

授课内容大纲

一.法学理论与法律思考

1、案例讨论：悬赏广告案

（1）职业主义（或法条主义）的分析（2）社会科学（或功能主义）的分析

2、法学理论的特点

（1）基于经验事实

（2）探索因果关系

（3）主张价值无涉

（4）了解未知与指导行动（5）关心后果与注意反馈（6）不断地修正与完善

3、法学理论的实践意义

常规案件与疑难案件（许霆案）

二.法律的功能和起源

1、案例讨论：纤夫的案例

2、功能与功能主义的含义

3、法律的功能：（1）维护权利（2）解决纠纷（3）维系和平、公共秩序与福利

4、法律的特点：（1）普遍性

（2）稳定性

（3）强制性

（4）保守性

5、法律的需求：（1）社会需求：第三方解决的优势

（2）社会条件：剩余产品；劳动分工；代理问题；共同体

三.英美法系和大陆法系和中国考量

1、法系的概念

（1）英美法系：以司法为中心（2）大陆法系：以立法为中心

2、大陆法系的制度特点

（1）形成时间短（2）对强制性的诉求（3）形式主义（4）便于法律移植

3、英美法系的制度特点

（1）逐渐形成（2）依赖法律职业

（3）弹性大

（4）不便法律移植

4、先例制度的功能与优点

（1）尊重前人智慧（2）集中当代智慧（3）累积历史智慧（4）保持反思，紧急出口 四.自由主义法理学

1、自由主义的概念（1）两种自由主义（2）自由主义的形成2、自由主义的基本观点：

（1）自主（2）权利（3）责任

3、自由主义的优点与缺点

4、自由主义的边界

五.社群主义法理学

1、何谓社群？

2、社群主义的概念

（1）社群主义的产生背景（2）社群主义的主要观点

3、社群主义的优点

4、社群主义的问题

六.案例分析（黄碟案）

1、“黄碟案”及其争点

2、自由主义（或个体主义）的法理分析

3、社群主义的法理分析

4、最低限度的女权主义法理分析

5、教条主义及其对事实的疏忽

七．霍布斯问题与威权主义法理学

1、霍布斯问题的谱系

（1）马基雅维利：《君主论》（2）霍布斯：《利维坦》（3）韦伯：“克里斯玛”型统治

2、霍布斯问题及其意义

（1）如何建立共同体的问题

（2）先于自由主义与社群主义的前提

3、威权主义与近代中国的转型

（1）中国近代威权主义的成因（2）威权主义政党的作用与意义

八.法律与社会经济形态

1、案例讨论：秋菊打官司

2、经济基础（生产方式）与社会结构对法律的制约

（1）农耕社会（熟人社会）的法律

（2）工业社会（陌生人社会）的法律

3、社会经济变迁与法律转型

（1）以婚姻家庭法为例（2）以纠纷解决为例

九.法律与人性

1.人性问题与法律的相关性

2.基本观点

3.最新研究

4.与法律的关系

（1）司法制度（2）立法与政策

十．法律与政治、国家、政党

（3）理论

1、法律与政治的关系

2、国家的历史类型

（1）城邦（2）帝国（3）绝对主义君主国（4）传统国家（5）现代民族国家

3、中国现代民族国家与政党

（1）民族国家发生的难题（2）中国政党及其特点（3）人治到法治的问题

4、法律移植与法治的滞后

十一.法律与科技

1、案例讨论：窦娥冤

2、科学因果关系对法律的影响

3、科学因果关系对法律的限制

（1）转化为法律因果关系的困难（2）科学研究的局限性（3）法律有效率的考量

4、技术对法律的影响

（1）侦察技术与刑讯逼供（2）文书鉴定技术的影响（3）促进对因果关系的科学判断

十二.立法问题

1、何谓立法？

2、中国的立法

3、立法中的问题

（1）管还是不管：市场还是政府？

（2）多管还是少管：代理问题（3）各种政治利益平衡

（4）专业知识问题

（5）对执法的需求和对执法的监督

（6）公共关系的考量 4.自由与民主

（1）法律的自由（2）对基本自由的保护（3）自由与平等的冲突（4）自由与民主

十三.司法制度及其边界

1、裁量权之必要和不可避免

2、社会资源和成本

3、大国各地政治经济文化不平衡

4、裁判者的认知能力、技术难度与监督成本

5、最佳规制范围的确定

十四.司法与司法独立

1、何谓司法？

2、司法的功能：（1）纠纷解决（2）规则治理（3）政治功能

3、司法权：（1）概念（2）中国司法权的特点

4、司法独立：（1）为什么必须独立？

（2）法官独立还是法院独立？

（3）独立于政治还是社会？（4）司法独立的限度

5、法官问题：（1）法官的专业化与职业化（2）法官的腐败

（3）对社会问题的理解（4）个人理想和政治野心（5）监督的限度和代价

十五.公共政策与法律（案例分析）

1、仍以肖志军案为例

2、保护弱势群体的正当性――伦理的还是政治的？

3、重提法律面前人人平等

4、举证责任倒置的初衷与实际后果

5、制度建设？抑或道德竞赛或展示？