论外商投资成片开发土地_外商投资企业土地使用

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论外商投资成片开发土地及风险

【内容摘要】：

土地是人民赖以生存的资源，对于一个国家而言其重要性更是不言而喻。对土地的合理利用和开发，一直是经济发展所关注的重要对象。为了加快土地成片开发，加强开发区的公用设施建设，改善投资环境，吸引外商在开发区举办先进技术企业和产品出口企业，发展外向型经济，我国允许外商投资从事开发经营成片土地。这种外商投资成片开发土地的方式是我国合作开发土地的一种新方式。如今，海南经济特区，广东、福建以及上海浦东新区等地已建有多个成片开发区，其中规模最大的是洋浦开发区，面积叨平方公里。

【关键词】：外商投资成片土地开发、开发企业、土地征用、投资风险

【正文】：

随着改革开放的发展，我国吸收外商直接投资的规模不断扩大。外商投资的涌入，不仅带来了较强的生产能力，而且还带来了较多的国际市场份额，极大地促进了我国经济的发展，对国民经济持续、快速、健康发展的促进作用明显增强。

（一）外商投资从事开发经营成片土地的概念与特征

根据《成片开发管理办法》，外商投资从事开发经营成片土地（简称成片开发）是指在取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通信等公用设施，形成工业用地和其他建设用地条件，然后进行转让土地使用权，经营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活眼务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。成片开发应确定明确的开发目标，应有明确意向的利用开发后土地的建设项目。外商投资成片开发土地具有如下法律特征：

（l）成片开发应设立开发企业

根据《成片开发管理办法》，外商投资成片开发，应分别依照《合资企业法》、《合作企业法》、《外资企业法》的规定，成立从事开发经营的中外合资经营企业、中外合作经营企业或者外资企业。从事开发的这三类企业，简称开发企业。开发企业可以由中方投资者和外商投资者共同组成或由外商投资者单独设立。

（2）开发企业必须取得土地使用权

根据《成片开发管理办法》，开发企业应依法取得开发区域的国有土地使用权。这是土地成片开发的前提条件。由于开发企业所应取得的是未开发土地的使用权，而不是已经完成基础设施建设的土地使用权，因此，开发企业应主要通过土地使用权出让方式取得未开发土地使用权。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，井由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。出让可采取协议、招标、拍卖方式。

（3）开发企业应依法对土地进行开发建设、利用与经营

开发企业取得土地使用权后必须对土地进行开发建设。为此，开发企业必须首先编制开发规划或可行性研究报告，明确规定开发建设的总目标和分期目标，实施开发的具体内容和要求，以及开发后土地利用方案。依法取得使用权后，开发企业可以利用和经营开发后的土地，也可以交地方公用事业企业经营，开发企业可以建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。它还可以吸

引投资者到开发区投资，受让国有士地使用权，设立企业，但应符合国家有关法律和法规。

（4）成片开发必须在特定地区进行

根据《成片开发管理办法》，外商投资开发经营成片土地在经济特区、沿海开放城市和沿海经济开发区范围内进行。

（二）外商投资成片开发土地政策变迁及无偿用地的法律风险

外商投资企业用地是我国最早实行有偿使用的。1979年颁布的《中外合资经营企业法》即表明中方合营者可以场地使用权投资，并且“如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费”；《中外合资经营企业法》（1983年发布）进一步明确了合营企业使用的场地要以与土地主管部门签订场地使用合同的方式取得，合同要明确用途、期限和场地使用费。其后颁布的《中外合作经营企业法》、《外资企业法实施条例》及其实施细则均有类似的规定，同时随着我国土地使用制度改革的深化，上述法律方式取得外，还可以依照中国其他法规取得土地使用权。1988年新《土地管理法》第八十五条规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业使用土地的，适用本法。”

1988年《城镇土地使用税暂行条例》颁布后，财政部发文明确外商投资企业不适用该条例。也就是说，在1990年国务院号令颁布前，外商投资企业还可以通过签订场地使用合同、缴纳场地使用费方式有偿取得；号令颁布之后，还可以通过出让等方式取得土地使用权。我国过去习惯按土地使用者身份不同而划分出不同的土地利用政策，对外商投资企业、股份公司等对土地要全面有偿使用，这显然不符合WTO原则。国土资源部对此也一直十分重视，直到1999年11月出台《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》明确：国有企业与外资进行合资、合作，凡符合《划拨用地目录》的，经批准可以划拨方式用地。2001年发布的《划拨用地目录》进一步明确：不再区分使用者身份，凡符合要求用地，经批准，均可以划拨方式提供。自此，外商用地与其他土地使用者已经享受到相同的土地利用政策。

实践中，一些地方政府为了吸引外资，通过无偿划拨土地，免除出让金或者不办理任何法定出让或划拨手续等方式，承诺无偿提供土地给外商使用。我国《土地管理法》对无偿划拨土地工商业使用有着极其严格的控制，并且只有在《划拨土地目录》范围内的项目才能使用划拨土地，否则构成违规使用。免除土地出让金本来就违法，不办理任何法定出让或划拨手续，无偿占用土地，其也是将投资项目建立在极不牢固的土地基础和法律基础之上。如此一来，一旦国家土地政策收紧或国土资源部实施调查，违规用地项目可能遭受灭顶之灾，这些都给外商带来极大的法律风险。

（三）土地征用中的法律风险

土地征用是指把把农村集体经济组织所有的农业用的通过政府征用的方式转化为国家所有的建设用地的过程。为了保护耕地，防止土地资源过度流失，根据《土地管理法》规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《承包法》逐步开放农村集体使用权的流转，保护农户私人土地承包权和转让权。但以“土地的农业用途”为限，即该部分土地流转后不得用作非农业用途。对于一部分农用地转为建设用地，《土地管理法》规定的唯一途径是通过土地征用程序。由政府把农村集体农业用地收归国有，用于工业建设，完成从集体所有向国有制转变。这样一来，政府运用行政权利（规划、审批、征地）决定土地的供给，市场机能因此被排除在城市化土地资源的配置之外。

实践中值得注意的是，并非政府首先完成土地征用程序，待农用地转化为工业用地之后再由政府出让给外商。土地征用和外商投资往往是捆绑进行的，典型做法是由外商向政府缴纳征用补偿费，政府收款并承担具体征收清理，双方配合完成征收过程后，再把土地交给外商使用。有些地方政府收款后并不承担征收工作，而是授予外商进行土地征用的权利，有外商自行操办征收事宜。由于我国土地征用制度内在的缺陷，征地过程往往发生纠纷。比如征用土地补偿过低，易引发社会矛盾；农村集体经济组织未征得被征被征地农民同意，擅自以土地补偿费入资；农村集体经济组织代邻相关费用的风险（根据法律，农村集体经济组织

有权统一领取安置补助，而权利人无法从集体组织得到相关费用的情况下，也有权向外商索要。虽然外商向权利人支付后法律赋予其向集体组织追偿的权利，但实践中过高的追偿成本往往使追偿变得不可行）；特别是地方各级政府截留补偿费用作为出资，最容易激化矛盾，从而直接影响外商投资项目的进展。虽然以上问题从法律上看，与外商并无直接关系，责任在于集体组织本身。然而由于司法救济道路不畅，受害者往往把矛头指向外方。由此一来，一旦因为征地问题发生纠纷，外商投资项目必然会被波及，从而承担这种典型意义上的法律风险。

实践中，产生纠纷最多的就是征地补偿问题，但大部分征地补偿纠纷被排除在司法救济渠道之外。土地产权纠纷也是外商投资过程中常见的土地纠纷，但司法救济之路也崎岖不平。这样一来，外商在投资过程中一旦遭遇土地纠纷，往往引发社会稳定问题，致使问题复杂化。矛盾一旦爆发，此时作为其唯一“保护伞”的政府往往自身难保，外商利益无从得到有效保障，只能自担风险。

（四）对外商投资成片开发土地风险避免的相关思考

笔者认为，土地成片开发中外商和政府之间处于长期的动态博弈之中，应规范土地成片开发中政府和外商之间的关系。对政府而言，首先从制度建设入手，可以通过相互监督，完善土地征用制度；其次还需要理顺土地收益分配关系。政府利用更加市场化的方式组织城市基础设施建设，就必须承认、尊重和保障开发外商企业的利益，同时创造良好的市场环境。土地资源的配置最有效的方式就是以市场机制为主，政府宏观调控为辅的方式；再次，成片土地开发必须谨慎地选择土地开发形式并坚持滚动开发机制和集中建设机制；最后，我国的土地成片开发中必须注意经济效益和广泛的社会效益的统一。在取得了很大的成就的同时，存在土地资源的闲置和耕地的大量占用等问题，我国曾为此付出了巨大的代价。对从事土地成片开发的外商而言更应汲取教训：一是应当全面考虑土地成片开发具有的市场风险和政策风险，尤其是必须重视对政策风险的考量。政府具有调整政策的权利，这会给外商以后的经营带来很大的障碍。政府是由官员组成的，官员又是流动的，在没有详细的法规文件来明确约定政府与外商在土地成片开发中的权责利时，外商始终面临着政策变动带来的不确定性及其造成的风险；二是外商应当从一味地谋求无偿取得土地以获取丰厚利润的思路，转向依靠对土地进行投资开发、通过使土地增值获取利润的正常思路上来。

总体而言，我们看到外商投资成片开发土地存在这样那样的风险很难避免（这样的问题并不仅仅体现在外商投资中），由此获得以下启示：在市场经济体制未完善的制度环境中，政府是一个垄断性利益主体。在市场经济国家，政府的职能就是在市场缺陷之处介入，充当市场经济“守夜人”的角色。在我国虽然已确立社会主义市场经济体制，但是政府对经济活动的介入程度远远高于市场经济国家，而外商企业永远也无法代替政府职能。

【参考文献】：

1.余劲松主编、周成新副主编：《国际投资法》，法律出版社2007年版。

2.李寿双著：《中国外商投资法律环境与风险》，中国法制出版社2006年版。

3.李延荣、周珂著：《房地产法》，中国人民大学出版社2008年版。

4.《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（1990年5月19日中华人民共和国国务院

令第56号发布）。

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