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质疑宪法作为民法渊源的正当性

摘要： 宪法究竟能否作为民法渊源而存在?尤其是作为民法的非制定法法源。这不仅是一个理论问题,更具有重大的实践意义。民法以宪法规范为依据制定”论集中体现了支持宪法作为民法法源的观点及理由,即宪法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基础。通过对宪法属性的重新解读,明确宪法规范之意义始终存在于“公民——国家”的对峙秩序,宪法作为立法基础之意并非是代替普通立法,更多的是体现对法律的事后审查,又宪法与民法分别作为公私领域的基本法律,各自具有截然不同的调整领域，宪法权利与民法权利具有本质区别,因此宪法规范不可能也不应当具有直接调整私人关系的规范内容,宪法作为民法制定法法源具有非正当性。

关键词： 民法渊源 民法法益 基本权利

法的渊源，是指法的表现形式。民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体制。前者仅承认制定法为民法的唯一渊源。后者在确认制定法为民法的直接渊源的同时，也承认习惯和法理为间接渊源。我国《民法通则》既未规定制定法为民法的唯一渊源，也未将习惯与法理采为民法的间接渊源。但是习惯和法理对民事审判实践发挥着重要作用，实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。

我们先来说说民法在我国是怎么被制定出来的。中国民法的渊源是指中华人民共和国民事法律规范借以表现和存在的形式。包括：

（一）宪法。是由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的规范性文件。

（二）民事法律。是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的专门性民事法律和包含民事法规的法律，其效力仅次于宪法。

（三）全国人大常委会对民事法律所作的立法解释，其效力与民事法律相同。

（四）国务院及其所属部委制定的有关民事内容的法规、决议和命令等，其效力次于宪法和民事法律。

（五）最高人民法院对民事立法的司法解释以及由它确认、援用和认可的民事判例。

（六）地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治地区的自治机关在宪法和法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例中有关民事的法律规范。

（七）中华人民共和国参加或签订的国际条约、公约及国家认可的民事习惯等

我们可以看到，宪法作为具有最高法律效力的规范性文件，理论上是我国各种法律的根本法了，当然那只是明面上的规定，实际上民法与宪法的关系，作为一个理论课题，早为中国民法学界所关注。为了界定人格权的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系，民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明。但先前的理论，主要围绕一些具体问题而展开，缺乏系统性和一般性。伴随着物权法制定过程中发生的争论，民法与宪法的关系问题，被提升为一个一般性的论题，从而具有了全新的理论内涵。有些民法学者认为，在法律渊源体系中，宪法是根本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。而且民法上的权利的类型和宪法上的权利是很相似的，一个权利往往是既在宪法中有规定也在民法中有规定，不能将它们这种关系对立起来，它们同样构成法律体系的一个组成部分，它们只是有着不同的功能。对于这种观点，有的学者却又觉得，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。应该说，这些论点在特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相，并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。

中国民法学界至今影响很大的观点认为，绝大多数的民法规范具有形式性、抽象性的特征，不涉及实质性的价值选择，在政治上具有中立性，因此能够与任何政制体制并存不悖。正是这种政治上的中立性，决定了民法与宪法的二元分立，以及民法相对于宪法（后者被认为是政治性的价值选择的集中体现）所必然具有的独立性。

如果说，整个国家的法律治理被划分为公共的、政治的领域与私人的、社会的领域，并且这两个领域彼此独立，各自遵循自己的原则，那么分别调整这两个领域的公法体系与私法体系，自然也应该彼此独立，互不干涉。在这种理论的逻辑下，从根本上来说，民法所具有的政治中立性，来自于民法所调整的对象，即市民社会中的私人之间的生活关系，在本质上所具有的非政治性的特征。因此宪法想要被认为是民法渊源还是可以持质疑态度的。参考文献: 申卫星:中国民法典的品性[J];法学研究;2006年03期

刘新国:论习惯作为民法渊源的正当性[D];中国政法大学;2007年 徐国栋:论民法的渊源[J];法商研究-中南政法学院学报;1994年06期 徐春伟:民事习惯的民法渊源地位研究[D];西南政法大学;2009年 唐潇潇:质疑宪法作为民法渊源的正当性[D];中国政法大学;2010年 周清林:《再论民法与宪法之间的关系》，载《法学》2007年4第期

王涌：《宪法与私法的关系的两个问题》，载《私法研究》,中国政法大学2002年版