论缔约过失责任之合同订立_论缔约过失责任制度

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论缔约过失责任

—————订立合同

[摘要]：缔约过失责任的确立是合同一方因为各种因素而造成合同最终无法生效而导致另一方利益损失时的责任，因为合同的成立和生效是两个不同的法律概念，所以在合同签订前到合同最终生效过程中发生的各种过失的原因值得我们去深入研究讨论，从而可以确定责任的归责。

缔约过失责任是由于当事人违反根据诚实信用原则所产生的先合同义务而所应承担的民事责任，其产生于合同的订立过程中，因此缔约过失责任离不开合同。缔约过失责任的理论首先由德国法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上，发表了题为《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，在该文中首次系统的论述了缔约过失责任。耶林提出的缔约理论对理论界以及各国立法产生了重大的影响，从此理论界对缔约关系研究逐步深入，大部分国家都逐渐不同程度的采纳了缔约过失责任制度，我国合同法对缔约过失责任也做出了规定。下面就订立合同时几种情况与缔约过失责任关系进行分析。

一、合同订立之前的缔约过失责任

在合同订立之前会因为相关方有如下行为导致合同不能成立，而造成另一相关方的权益受到损失。

1．要约人擅自撤销要约。在我国要约可以撤回或撤销，前者是在要约没有在受要约人做出承诺之前所做出的单方面行为，后者则是对要约已经送达受要约人并且得到对方承诺之后所进行的一种行为。笔者认为，如果把擅自撤销要约都视为违约行为，则有失公允。对此应分两种情形：一是要约人的撤销行为无效，合同已成立或受要约人可以继续承诺以使合同成立，若此时不履行合同，负违约责任；二是要约人的撤销行为有效，合同不成立，但要约人负缔约过失责任。因为缔约过失责任以诚信原则为基础，旨在保护当事人的信赖利益。受要约人在做出承诺以后，有理由相信双方将要就某种利益进行交换，为此受要约人通过积极的行为来准备合同的顺利完成。而此时要约人单方面擅自撤销要约，将会使受要约人承受损失，如果不追究要约人的缔约过失责任，受要约人的损失则无法得到合理的补偿，这将不利于社会的稳定和发展。

2．恶意谈判和恶意终止谈判。我国《合同法》第42条亦规定了“假借订立合同，恶意进行磋商”之缔约过失责任。谈判双方为达成某项交易而进行的谈判是一种双方互动的行为，既然要进行谈判则说明双方均抱有希望达成交易的期望，而谈判的过程就是双方就交易而进行要约与要约邀请的过程。而恶意谈判和恶意终止谈判是交易一方在没有诚实信用原则的情况下进行的，这将伤害到另一方的合法利益。

3．违反预约。预约成立时，本约尚未成立。预约的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务，而不负履行将来要订立的合同的义务。如果纯粹的适用违约责任，会出现具体操作却很困难，强制履行预约，无异于强制当事人订立合同(本约)，有悖于缔约自由原则；而违约责任要考虑履行利益，但预约的履行利益是订立本约，而不是履行本约的期待可得利益，难以确定。笔者认为，违反预约存在违约责任与缔约过失责任的竞合：违约责任即当事人或法律明定违反预约之责任的，可按违约责任处理。但是，如果违约责任难以确定，或违约责任不足以公平地保护当事人利益的，可考虑缔约责任。因为订立预约使当事人之间产生一种信赖关系，即信赖本约会成立并生效。如果一方当事人因过错违反预约，则对相对人基于此种信赖而造成的损失应负赔偿责任。赔偿范围为信赖利益的损失，包括缔约费用、准备履行费用等直接损失。

二、合同已订立未生效的缔约过失

合同经过当事人双方的协定后最终签订了书面合同，但这并不意味着合同就生效成立，一个合同要经过必要的程序或者达到必要的条件才会正式生效，而如果此时如果相关方没有做到合同约定的生效义务或者是经过特定程序确定合同的有效性，则合同另一方将承受损失，因此使合同不能生效的一方就要给受损失的一方的损失给予补偿。

（一）、合同没有达到生效条件、手续或者法定义务的缔约过失责任。

1．附生效条件的合同。附生效条件的合同是否产生缔约过失责任应当分两种情况探讨。依《合同法》第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，A、恶意阻止条件成就的，视为条件已成就，即视为合同已生效，此时，如果恶意人不履行合同义务，应负违约责任，而非缔约过失责任；B、恶意促成条件成就的视为条件不成就，即合同不生效。合同不生效时过错一方应承担缔约过失责任。

2．欠缺法定生效手续的合同。依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。因此，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续而后才能生效的合同，因一方当事人的过错未办理法定手续致合同未生效，并损害另一方当事人利益，符合缔约过失责任的构成要件，应负损害赔偿责任。

3．缔约一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务。我国合同法第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。因此在合同已成立未生效阶段，当事人对合同将会生效抱有更大信赖，很有可能为履行合同做准备。此时，一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务，造成另一方损害的，应负缔约过失责任。

（二）、合同因为其构成要件而使得合同无效的缔约过失责任。

无效合同，指自始、确定、当然不发生法律效力的合同。合同无效，则会产生缔约过失。不过需要注意的是，合同部分无效是否适用缔约过失责任的问题。合同部分无效的原因是发生在合同成立前的缔约阶段，所以只要符合缔约过失的构成要件，就可以适用缔约过失。但

在合同部分无效的情形下，信赖利益的损失比较难确定。因为合同缔结之后双方均有履行的义务，无过错一方在履行合同时并不知道或者无法确定合同的法律效力，而尽职尽责按照合同规定的条款履行自己的义务，当合同宣布无效之时，已经履行了义务的无过错方的损失将难以确定，这里面既有合同成立之前为合同成立而付出的信赖利益又有合同成立之后为履行合同而付出的成本。

有学者认为，合同因自始不能不可绝对的作为合同无效并承担缔约过失或违约责任的条件。首先，将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。其次，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。因此，自始客观不能不宜一律作为合同无效和缔约过失的原因。

三、合同的效力有待确定和合同的虚假有效的缔约过失

（一）、效力待定合同不成立时的缔约过失责任。

效力未定合同，是指法律效力尚未确定，而有待第三人追认或拒绝的合同，若承认，其效力即确定地自始发生；若拒绝，即确定地自始无效。效力未定合同一般包括无民事行为能力、限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同，无处分权人订立的合同。由于效力待定的原因出现在缔约阶段，一般是出于缔约一方的缔约能力待定，故如果权利人拒绝而使其无效的，无效的原因可追溯自缔约阶段的过错，因此，可以适用缔约过失。

无权代理可分为表见代理和狭义无权代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的效力与有权代理的效力相同，因此表见代理不具备缔约过失责任。

狭义无权代理行为人既没有代理权，也没有能使相对人确信其有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为。而根据我国合同法第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。所以，在狭义表见代理情况下，将会产生违约责任和缔约过失责任的竞合。

（二）、合同本已生效但由于生效的前提要件有失公允而使合同被撤销的缔约过失责任。

可撤销的合同被撤销前有效，在被撤销后合同无效；当撤销权出于法定事由消灭的，该合同自始有效。如果合同被撤销了，由于当事人一方的过错致对方信赖利益损失的，应负缔约过失责任。

1．意思表示错误和重大误解。

我国《合同法》第54条和《最高人民法院关于贯彻执行若干

问题的意见》(试行)第7l条都对重大误解作了规定。无论是意思表示错误或重大误解，合同因之而被撤销的，都适用缔约过失。

2．显失公平。

显失公平，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明 显违反公平、等价有偿原则。《合同法》第54条将订立合同时显失公平作为撤销的原因。

3．欺诈、胁迫与乘人之危。

我国《合同法》将一方以欺诈、胁迫手段订立的合同一分为二，若损害国家利益，合同无效(第52条)；若损害的不是国家利益，则为可撤销。同时，在合同法第五十四条将欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同视为可撤销合同。

四、合同缔约过失责任的立法完善

一、明确界定缔约过失责任的归责问题。

缔约过失责任的产生原因之一就是当事人一方主观上违反诚实信用义务而给相关方造成利益损失的一种赔偿责任。但是在实践中，这种责任的规则非常复杂，由于经济关系的复杂多变以及生活中的各种意外事情的发生，使得责任的规则常常无法得到合理的解决，为此，立法者应该合理的考察各种情况的客观性，客观的分析各种过失的原因及责任，让各方都可以得到一个合理的解决方案。

二、完善合同法中的关于缔约过失责任的条文

合同法中关于缔约过失条文，过于简单，对于各种原则、义务的规定尚不完善。这造成了在法院审理过程中拥有过多的自主裁量权，而当事人在签订合同时却无法预知合同的各种责任和风险。为此，立法者应积极立法，合理的修改增减合同法中的条文，同时应该加大法律的普及工作，做到每个合同双方尽可能的履行自己应有的义务，从而促进经济的快速稳定的发展。

[参考文献]：

1.中华人民共和国合同法[Z]．北京：法律出版社，2002．

2.郭明瑞 论缔约过失责任 2003(02)

3.王利明．合同法研究·1[M]．中国人比大学出版礼．2002．309—317，316—317．

4.胡贤斐 论合同与缔约过失责任 2008，31(2)

5.郑峰，崔艳峰缔约过失责任的性质2010，23(4)

文献摘要：

1.《 论合同与缔约过失责任》：缔约过失责任是指缔约双方当事人在订约过程中因过错违反先合同义务，并造成对方当事人损害，依法应承担相应的民事责任。诚实信用原则指导下的先合同义务为缔约过失责任的基础。虽然缔约过失责任不是合同责任，但缔约过失责任的产生与合同尚有一定的关系。

2.《 缔约过失责任的性质》：缔约过失责任虽已在各国法律中确立，但关于缔约过失责任的性质却始终存在不同的学说．主要有：法律行为说、侵权行为说、法律规定说和诚实信用说，该四种学说是随着缔约过失责任的发展而衍生的，其具有一定的合理性，同时，前三种学说亦具有很大缺陷，不能成为现代合同法缔约过失责任的理论基础。只有诚实信用说符合现代合同法的要求，为各国立法和理论所接受。

彭鑫