诉前调解机制的困境和应对(题纲)_诉前调解机制之我见
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诉前调解机制的困境和应对（题纲）
徐健
——以合意和规则的冲突与契合为视角 诉前调解是在诉讼程序开始前的调解，独立于诉讼程序，又与诉讼程序紧密相连，区别于民事诉讼法规定的诉讼开始之后的调解，此模式在欧美许多国家和日本等国已普遍存在并经历了长时间的实践，而在我国还在试行阶段，一些制度机制还不完善，操作也不统一。本文以当事人合意与法律规则间的冲突为视角，阐述诉前调解机制在实践中遇到的困境，并如何通过法律规制和机制创新等手段加以正确、有效地融合，使之更好的服务于法院审判工作。
一、诉前调解制度在法院的应用现状
1.诉前调解的概念。
2.举例介绍目前一些法院的实践做法。
3.特点：做好不统一，操作混乱。
二、我国诉前调解机制的困境
（一）程序规则与被动的合意相冲突
几种情形：
1.缺少严格的调查程序。不同于庭审，法官往往对案件没有充分调查的情况下进行调解，根据当事人的简单陈述判断得出的结论有失偏颇。（以民事诉讼法的证据规则佐证）。
2.诉前调解程序是否因当事人的申请而开始
当事人是程序的主体，在一定范围内应当赋予当事人有选择程序的权利，诉前调解要真正实现公正与效率，就要保证程序的正义性。当事人对诉前调解程序的选择，诉讼权利的行使，实体权利的处分，都应当尊重当事人意思自治的原则。在实践中存在着强制性的诉前调解。
（二）私权利与公权力的对抗
诉前调解在前期是当事人在调解员主持下双方合意的过程，当这种合意经双方当事人申请由法院出具调解书时，法官根据现行法律规则对这种合意进行判
断，若合意符合规则则可以出具民事调解书，若合意脱离或者违反法律规则就不能出具民事调解书。
几种情形：
1.刑事附带民事诉讼。诉前达成调解协议，当事人为使刑事上得到从宽处理，违心的在民事上给予大幅度的赔偿，这样法院很可能因其本身情节轻微而作出无罪的刑事判决，那么按此逻辑，民事是不是不应该赔偿，因为刑事附带民事诉讼是基于被告人的犯罪行为引起的民事上的赔偿。
2.当事人互相串通签订协议损害了国家、集体和他人利益。但当合意与规则背离时，法院如何依据其公权力，调整或废止这种民间契约，以维护整个国家社会的法律秩序。
（三）诉前调解的效力与法律规定的冲突
1.调解人员组成不统一，有法官和社会民调人员分别或共同作出的调解协议法律效力如何认定。
2.调解与诉讼的关系，怎样衔接。
3.执行方面的问题。
三、充分发挥诉前调解机制功能的应对之策
从诉前调解制度与现代法治价值的契合等角度总体阐述诉前调解制度发展的基本方向与积极意义。
（一）赋予当事人充分的自主权
建立当事人对诉前调解程序的制约机制，诉前调解作为赋予审判之外以当事人的实质性同意为前提的解决纠纷方式，当事人程序选择权和程序运行中的启动、控制、终结、实体权利的自由处分的保障，是确保该程序正常运作和被群众接受的前提。
（二）明确诉前调解的范围
要严格限定调解事项的范围。比如排除刑事附带民事诉讼等。
（三）建立高效的调解机制
1.调解程序的时间限制。一般前置调解程序在案件审理前调解时限不宜超过多长时间？
2.诉前调解协议生效，与诉讼的对接。ADR制度及台湾《乡镇市调解条例》比较借鉴。
3.诉前调解的激励与惩罚措施：借鉴英国民事诉讼的诉前议定书制度。
