行政诉讼中的调解_调解在行政诉讼中的

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行政诉讼中的调解

【摘要】随着社会的发展，行政诉讼不适用调解的原则应当重新进行审视和研究。“行政机关对国家权力没有处分权”与行政诉讼不适用调解原则之问没有因果关系。现实中，大量灰色领域的存在是现有制度欠缺正式和解方式的博弈结果，建立调解制度可以疏导当事人的合理的和解愿望，产生较好的社会效果。通过建立调解制度，还可以赋予诉讼当事人程序选择权，更符合现代的诉讼理念。另外，建立互动性、参与性的新型行政关系，也是行政诉讼中调解应起的作用。我国应当建立有条件的调解制度，树立依法调解的原则，严格规定调解的限制条件，法院对调解协议进行形式审查和实质审查。对于调解协议存在瑕疵的，赋予当事人 一定的救济权利。

【关键词】：调解；和解；行政诉讼；调解协议

行政诉讼中的调解的内涵

具体来讲，行政诉讼中的调解是指，在行政诉讼程序中，在行政审判庭的主持下，原被告基于自愿，在不违法的前提下各自让步而就诉讼标的达成协议，从而使行政诉讼程序得以终结的诉讼活动。

对行政诉讼中调解的这种理解强调了以下几个方面：第一、行政诉讼中的调解是在行政诉讼程序中在法院行政审判庭的主持下进行的；第二、行政诉讼中的调解要在不违法的前提下进行；第三、行政诉讼中的调解必须基于原被告的自愿，并在双方让步的基础上进行；第四、行政诉讼中的调解是针对诉讼标的而言的；第五、行政诉讼中的调解是诉讼活动的一种。因此，调解协议一旦达成不仅具有终结诉讼的法律力，而且对当事人具有与裁判同等的法律效力。

行政诉讼中调解与和解的辨析

概念的选择和辨析有利于法的移植以及借鉴国外先进的法律制度。调解作为我国特有的纠纷解决方式，与国外的诉讼中和解的概念有何异同?

一种观点认为调解与和解是两种不同的诉讼制度。法院调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动，调解是法院的审判职能活动同当事人处分行为相结合的结果，而和解足当事人双方对自己的诉讼权利和实体权利进行处分的结果，法院对当事人的和解方式、和解条件和和解内容不能干预。

另一种观点认为调解与和解没有本质上的区别。两者在一定意义上可以说实质上是同一事物，只是两个概念的着眼点不同。“诉讼上和解是立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争议”。

上述第一种观点注重调解与和解的形式上的区别，以是否有法院的干预权割裂了两者的联系，片面地强调了当事人的处分权。第二种观点阐述了调解与和解的本质联系，但没有体现行政诉讼的特点。辨别这两个概念的前提是调解制度应当如何定位。我国现行的民事调解制度体现了职权主义的色彩，调解成为人民法院的一种重要结案方式。这种职权主义的定位在实践中出现较多的弊端，受到许多学者的批评，我们在行政诉讼中构建调解制度不得不考虑这个因素。

行政诉讼中的调解应当建立在当事人主义的定位上。调解协议能否达成最终取决于当事人双方的合意，调解既是法院的职权又是义务。按照这样的模式设计，调解与国外的诉讼中和解实质上没有多大区别，完全可以借鉴比较法的研究成果。在概念的选择上，调解的概念更适于本土化研究。从我国行政诉讼的特点来看，原被告形式上是平等的，但实质上行政主体占强势地位。诉讼当事人和法院在博弈中应当力量均衡，选择调解的概念更强调法院的作用，有利于树立司法中立的形象，有利于为博弈双方处于创建一个相对平等的博弈平台。

行政诉讼中调解制度的缺位与现实的困境

行政诉讼法明文排除了调解的适用，目的在于防止国家权力被滥用和公共利益被不正当的作为交换对象。那么在现实中这一立法初衷的运行状况如何呢，让我们从实证的角度来解读。

正式的和解在行政诉讼中没有规定，却代之以变相的和解——被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉。这种隐形的调解作为非正式的制度在审判实践中大量出现。虽然《行政诉讼法》明文禁止行政诉讼中进行调解，但实际上双方当事人以案外和解的方式解决纠纷的现象屡见不鲜。目前行政诉讼中原告撤诉率平均高达30％以上，这其中相当大的比例是建立在诉讼外和解的基础上。“在行政审判实践中，通过法官庭外调解或暗示或由于被告承诺威胁等，以原告处于自愿或无奈申请撤诉，法院裁定准许撤诉等形式结案的情形并不鲜见。”例如，2005年1—6月份，在法制环境较好的北京市，全市法院审结的1142件一审案件中，原告主动申请撤诉，法院经审查裁定准予撤诉的有239件，原告在被告改变具体行政行为后撤诉的有25件，撤诉案件占全部审结案件的23％。如此高的撤诉率从侧面反映了行政诉讼中大量以和解或者类似调解的方式结案的客观现实。在行政法律规范无法穷尽所有的情况下，许多问题缺乏法律的明确规定，这种变相的和解方式是具有现实根源的。在规划、拆迁等涉及第三人的行政行为中，当事人和解的空间很大，法院也倾向于双方自行解决争议。这时，行政诉讼中调解制度缺位的情况下，传统的解决两难选择的中庸之道确实是诉讼当事人与法院的无奈之 举。

这种行政诉讼中和解的非正式制度和正式制度并存的困境表现在：

第一，法院对于当事人和解的促成，欠缺正式的名义，只能称之为“庭外做工作”、“诉外协调”。在现实中，尤其是对于事实行政行为，许多行政相对人的合法权益受到侵害，但不能提供足够的证据支持自己的主张。如果简单通过判决形式，按照行政诉讼的证据规则判决原告败诉，有可能放纵行政机关的违法行政行为，并且行政相对人的权益不能得到保护。行政机关有和解的愿望，同意对原告进行一定的补偿。在判决行政机关对当事人进行补偿缺乏法律依据的情况下，诉讼当事人之间达成和解往往成为解决争议的次优选择。但由于原告撤诉后不能再以同一事实或理由向法院起诉，往往使本应能和解的案件得不到当事人的配合和信任，失去了调解的机会，从而社会效果并不理想。

第二，同意撤诉制度，实际上承认原被告可以绕开法院，进行私下的协商，法院对双方的协商结果监督十分有限。既然双方已经合意解决纠纷，在没有具体的监督方式和对象，没有经过公示的调解协议的情况下，法院同意原告撤诉的结果是无奈之举。事实上，法院对原告申请撤诉的请求一律予以准许，还没有任何报道或案例中法院对原告撤诉不予准许。对于原被告是否有规避法律甚至违反法律强制性规定的协议，法院难以作实质性审查，使这种用心良苦的撤诉核准制度形同虚没，法院的监督权无法起到应有的作用。

行政诉讼中调解的价值

1．从当事人主义的角度，行政诉讼中引用调解更符合现代的诉讼理念。和解是当事人诉讼权利的一个重要方面。现代的诉讼理念强调当事人的程序利益的选择权。法院真正体现中立的作用，不在于对和解的提出及促成无所作为，关键在于为当事人和解提供机会和途径。和解方案由谁提出，什么时候提出，什么方式提出往往不是重要的，只要出于当事人的自由意愿，符合当事人的诉讼利益，调僻的存在本身就已经足够了。行政诉讼具有一定的职权主义的色彩，但并不能以法院的职权探知为由，约束当事人的诉讼权利。调解和职权主义不是矛盾的，职权探知应当以当事人的辩论主义为基础。现代的诉讼理念是以保障当事人的诉权为核心的，调解能够使当事人具有更广泛的程序选择权。

2．从博弈论的角度，行政诉讼中引用调解可以为当事人的博弈过程提供正式的解决方式。

现有制度欠缺正式和解的方式，导致博弈的结果是当事人通过灰色途径规避法院的监督。行政诉讼过程实际上是法院、行政主体以及行政相对人的三方博弈过程。博弈的三方都是追求利益最大化、风险最小化的理性人，最终的纠纷解决方式是三方反复博弈的结果。对于行政主体来说，行政行为的实施是有风险的，可能会触及某一群体的利益，引起一方的控告或起诉。行政主体为了高效、平稳的推进行政管理工作，希望以和平的、双方可以接受的方式解决争端。对于行政相对人来说，行政相对人作为行政被管理一方，诉讼的目的主要是通过诉讼获得正当的利益，至于行政主体是否败诉则不是原告追求的主要目的。对于法院来说，作为居间裁判者，应当依法对被诉的行政行为进行审查。法院在审理过程中，实际上主要以解决纠纷为目的，对于当事人的和解不持否定态度。以上博弈的结果就是大量的行政诉讼以诉讼外的和解了结，而法院对原告提出的撤诉申请无一例外的予以准许。

因此，建立调解制度，可以使这种博弈过程从灰色领域转为正式的和解过程。通过调解制度，能够疏导当事人合理的和解愿望，同时有利于法院对和解内容的实质审查。“我们不得不承认，相当多的行政诉讼案件是通过原告和被告之间协商、调解结案的，与其允许当事人在法院的背后进行交易，还不如将这种交易置于法院的监督之下，并为其设置公平的规则和程序。在这一点上，欧美司法审查中的调解机制值得借鉴。”

3．从现代行政理念的角度，调解能够推动互动性、参与性的新型行政关系的建立和完善。

从行政法的发展趋势来看，参与性行政将越来越来普遍适用于社会各领域，行政相对人与行政主体的关系更多地体现为合作、双赢。我国尚未制定统一的行政程序法，但强调行政相对人的选择权和参与权已经越来越多地体现在立法、行政和司法领域。例如，对于与社会公众有重大影响的公用产品的价格调整、建筑规划许可证的变更、城市房屋拆迁等领域，行政法律、法规都规定行政主体在作出行政行为的听证、告知程序，听取社会各方面的意见。这种参与性行政是现代政府转变职能的重要体现，行政关系当事人的参与、合作是现代行政有效运行所不可或缺。一律不允许调解的作法，将民众视为行政行为的客体，是一种过分视民众为无能力者的反现代的思想。“由于行政权力的向社会转移和公民参与国家行政管理，行政主体已不再是国家行政机关一家了，在现代行政法制下，行政权实际由国家行政机关、社会和公民共同行使了，尽管国家行政机关仍是最重要的行政主体。就我国情况而言，自80年代以来，公民参与国家行政管理和国家行政权力社会化一直通过多种形式、多种途径在发展和推进”，通过和解使当事人之间的法律关系由从位到同位的构造性变化，远远超出了和解本来的目的。

4．从社会效果的角度，调解在纠纷解决上具有独特的作用。

调解协议是基于当事人合意达成的，可以明显减少当事人缠诉的现象，利于协议的执行。从法院利益的角度，调解能够提高审判效率，减轻当事人诉累。

在行政诉讼中，对于双方当事人均有较大处分权的，在不违反法律禁止性规定，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的情况下，法院目前试行的诉外协调机制具有明显的社会效果。恰当地运用协调机制，能够有效地处理法律适用有困难、矛盾比较突出、容易引发突发事件的群体性行政案件。尤其在拆迁等涉及第三人的群体性行政案件中，诉外协调机制的作用更为突出。对于一些不服拆迁裁决的案件，法院可以与拆迁部门、第三人协调，对于被拆迁人确有困难的，由第三人对被拆迁人进行拆迁补偿安置，促使案件处理结果得到较好的社会效果。因此，对于涉及第三人的群体性行政案件，第三人又有较大处分权的，法院可以与被告、第三人协调解决纠纷。对于纠纷涉及多家行政机关的执法管辖的群体性纠纷案件，可以通过与有关的行政机关协调，促使有关部门积极解决原告的问题。例如，原告A要求撤销被告工商行政管理局颁发营业执照。某餐馆经批准在小区的住宅楼经营中餐。由于该餐馆产生油烟污染，该餐馆的设立侵犯了居民的合法权益，违反了大气污染防治法。但被告工商行政管理局颁发营业执照行为是在环保局批准之后作出的，直接撤销工商局的行政许可不利于矛盾的解决。经过协调，环保局对该餐馆作出行政处罚决定书，宣布先前作出的批准文件作废。被告工商行政管理局依据该处罚决定，责令该餐馆限期办理登记变更手续。最终，该餐馆按期办理了变更登记，不再从事餐馆经营，不再影响居民的生活，原告A随后主动撤回起诉。因此，设立正式的调解制度，在某些领域可以更好地解决行政纠纷。

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