司考行政法27题解析_行政法司考真题

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2011年司考行政法27题解析

一、单选题（30—50=12 × 1=12 分）

．对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的，可以增设《公务员法》明确规定的职位之外的职位类别。下列哪一机关享有此增设权？

A ．全国人大常委会

B ．国务院

C ．中央公务员主管部门

D ．省级公务员主管部门

答案 ： B

考点 ：增设公务员职位的决定主体

详解 :

B 选项正确，依据为《公务员法》第十四条的规定，该条规定：“国家实行公务员职位分类制度。公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。”

ACD 均为干扰项。值得注意的是《公务员法》第十条规定：“ 中央公务员主管部门负责全国公务员的综合管理工作。县级以上地方各级公务员主管部门负责本辖区内公务员的综合管理工作。上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作。”一部单行行政性法律的主管机关往往是国务院某某主管行政部门，但是从战争状态延续下来的党管干部的机制延续在《公务员法》中的体现最经典的不能不是，公务员主管机关包括党的组织部，和同级政府人事主管部门----人事部（局）→现在的人力资源和社会保障部（局）！所以，《公务员法》提到的中央公务员主管部门既包括中共中央组织部，也包括国务院人力资源和社会保障部。省级公务员主管部门，既包括省委组织部，也包括省人力资源和社会保障厅，地级市、县则以此类推！

．国家禁毒委员会为国务院议事协调机构。关于该机构，下列哪一说法是正确的？

A ．撤销由国务院机构编制管理机关决定

B ．可以规定行政措施

C ．议定事项经国务院同意，由有关的行政机构按各自的职责负责办理

D ．可以设立司、处两级内设机构

答案 ： C

考点 ：议事协调机构的设置、运作

详解 ：

A 选项错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十一条规定：“ 国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。” 由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定就不是A选项的“ 撤销由国务院机构编制管理机关决定”，他只能提出方案并不能最终决定！

B 选项错误、C 选项正确。第六条第七款：“国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。” B 选项的错误属于表述不全，既缺乏其

一、在特殊或者紧急的情况下，其

二、经国务院同意，又缺乏其

三、“临时性”的条件限制。

D 选项错误。第十三条规定：“国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构；国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。”可知，“可以设立司、处两级内设机构”的为国务院组成部门管理的国家行政机构----也称“部管局”或“归口局”，不包括议事协调机构。

．关于规章，下列哪一说法是正确的？

A ．较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定

B ．行政机关实施许可不得收取任何费用，但规章另有规定的，依照其规定

C ．规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚

D ．违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，但规章另有规定的除外

答案 ： A

考点 ：规章在许可、处罚制度中的运用

详解 ：

A 选项正确。《行政许可法》第十六条第 3 款：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”这里的较大的市包括 27 个省会市、18 个经国务院批准的较大的市和深圳、珠海、汕头、厦门 4 个经济特区市三类，共 49 个主体。

B 选项错误。《行政许可法》第五十八条第 1 款：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”也没有对规章实施行政许可监督检查进行收费的授权。只有中央一级的、在全国范围内生效的法律、行政法规才有权对实施行政许可监督检查进行收费的资格。

C 选项错误。《行政处罚法》第十七条：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”可见，《行政处罚法》只授权法律、法规对具有管理公共事务职能的组织有资格实施行政处罚，没有授权规章。

D 选项错误。《行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”只有法律才有资格规定不是两年的特别追溯期限！目前，规定追溯时效的单行法律有两个：一是《治安管理处罚法》第二十二条规定的六个月；二是《税收征收管理法》第八十六条规定的五年（但税款征收无限制）。此题是我教学中总结“经纬论”的集中体现。

．某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的？

A ．吊销

B ．撤销

C ．撤回 D ．注销

答案 ： B

考点 ：行政许可的撤销；吊销；撤回；注销

详解 ：

B 选项的依据为《行政许可法》第六十九条，该条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”撤销的理由是成立时就包含违法的因素，而被有权机关作出撤销决定使其既向前、又向后失去已经取得的法律 2 效力。对撤销的履行要视其被撤销的具体行政行为是否已经得到履行而定，如果已经得到履行则应当恢复原状，将其后果予以补救！

A 选项的吊销实际上为废止，不具有溯及力而使行政许可仅向后失去法律效力。吊销许可不影响成立之日至吊销之日的法律效果！

C 选项撤回的原因是行政主体的政策性变化，被许可人没有实施违法行为且行政主体出于公共利益的需要。撤回许可通常要受到信赖保护原则的制约，应当对被许可人的信赖利益予以保护----大多表现为给被许可人予以金钱补偿！

D 选项的注销 指被许可人因特定事实的出现不再具备行政许可的条件，或行政许可已无实际意义时，许可机关作出的终止许可的程序行为。注销许可前，被许可人从事许可活动的权利已经灭失或无实际意义——即许可的实质效力已不存在，所以注销只是履行“销号”手续而已。注销不是行政处罚，不具有惩戒的色彩且注销的主体仅为原许可机关，不包括原许可机关的上级行政机关和人民法院。

．刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。区政府作出拒绝公开的答复，刘某向法院起诉。下列哪一说法是正确的？

A ．区政府在作出拒绝答复时，应告知刘某并说明理由

B ．刘某向法院起诉的期限为二个月

C ．此案应由区政府所在地的区法院管辖

D ．因刘某与所申请的信息无利害关系，区政府拒绝公开答复是合法的答案 ： A

考点 ：政府信息公开；起诉期限；管辖

详解 ：

A 选项正确。《政府信息公开条例》第二十一条：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：„„

（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由”。

B 选项错误。《行政诉讼法》第三十九条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”三个月的诉讼时效是未经复议的一般诉讼期限。关于申请行政复议的期限，《行政诉讼法》曾规定为二个月，后来的《行政复议法》确定为六十日。

C 选项错误。根据《 最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》(法释〔2008〕1号)第一条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：

（一）被告为县级以上人民政府的案件。。”本案中的区政府就是法条中的县级人民政府，是应当而不是“可以”由中级法院管辖。所以，C选项表述错误。

D 选项错误。《政府信息公开条例》 第十三条 规定：“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”本案中，刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息与自身存在利害关系与自身生产、生活息息相关，具有申请查阅的申请人资格，区政府拒绝公开答复即具有违法性。

．质监局发现王某生产的饼干涉嫌违法使用添加剂，遂将饼干先行登记保存，期限为 1 个月。有关质监局的先行登记保存行为，下列哪一说法是正确的？

A ．系对王某的权利义务不产生实质影响的行为

B ．可以由 2 名执法人员在现场直接作出

C ．采取该行为的前提是证据可能灭失或以后难以取得 D ．登记保存的期限合法

答案 ： C

考点 ：行政处罚中先行登记保存

详解 ：

A 选项错误，因为对王某生产的饼干涉嫌违法使用添加剂，而将其饼干先行登记保存，对王某的权利、义务产生了实质影响。注意，依照《行政处罚法》的立法精神，先行登记保存为对保全的产品登记之后就地存放，由原物品的所有权人看管，不是搬到异地存放，如此，就属于行政强制措施的扣押行为了。

C 选项的依据为《行政处罚法》第三十七条，该条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”

D 选项先行登记保存的期限为 1 个月的表述没用法律依据，所以错误。

．李某被县公安局以涉嫌盗窃为由刑事拘留，后被释放。李某向县公安局申请国家赔偿，遭到拒绝，经复议后，向市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。下列哪一说法是正确的？

A ．李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式 4 份

B ．县公安局可以委托律师作为代理人

C ．县公安局应对李某的损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系提供证据

D ．李某不服中级法院赔偿委员会作出的赔偿决定的，可以向上一级法院赔偿委员会申请复议一次

答案 ： A

考点 ：刑事赔偿程序；委托代理人；举证责任

详解 ：

A 选项正确。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第一条：“赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定，应当递交赔偿申请书一式四份。赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以口头申请。口头提出申请的，人民法院应当填写，由赔偿请求人签名或者盖章。”

B 选项错误。第五条：“赔偿请求人可以委托一至二人作为代理人。律师、提出申请的公民的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经赔偿委员会许可的其他公民，都可以被委托为代理人。赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人。”注意赔偿义务机关不得委托律师作为代理人，而只能委托本机关工作人员作为代理人。

C 选项错误。《国家赔偿法》第二十六条：“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”

D 选项错误。《国家赔偿法》第三十条：“赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。”提出的是申诉，不是申请复议！

．市政府决定，将牛某所在村的集体土地征收转为建设用地。因对补偿款数额不满，牛某对现场施工进行阻挠。市公安局接警后派警察到现场处理。经口头传唤和调查后，该局对牛某处以 10 日拘留。牛某不服处罚起诉，法院受理。下列哪一说法是正确的？

A ．市公安局警察口头传唤牛某构成违法

B ．牛某在接受询问时要求就被询问事项自行提供书面材料，不予准许

C ．市政府征收土地决定的合法性不属于本案的审查范围

D ．本案不适用变更判决

答案 ： C

考点 ：行政处罚程序；行诉审查范围；变更判决

详解 ：

A 选项错误。《治安管理处罚法》第八十二条：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。”所以，市公安局警察口头传唤牛某不构成违法。通常题目中的“市”在未交待属于县级市时应为地级市，但从本题交待的案情看，应为县级市，因为处理的行政事务较为基层！

B 选项错误。《治安管理处罚法》第八十四条：“被询问人要求就被询问事项自行提供书面材料的，应当准许；必要时，人民警察也可以要求被询问人自行书写。”

C 选项正确。本案的审查对象是市公安局的行政处罚---行政拘留 10 日行为的合法性，与市政府征收土地的决定无关。牛某的行为属于妨碍执行公务的违反治安管理的行为，尚未构成犯罪，予以行政拘留是合法的。

D 选项错误。《行政诉讼法》第五十四条：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：„„行政处罚显失公正的，可以判决变更。”若人民法院认为行政处罚显失公正是可以判决变更的，本案的诉讼标的是行政拘留 10 日的行政处罚！

．关于行政复议，下列哪一说法是正确的？

A ．《行政复议法》规定，被申请人应自收到复议申请书或笔录复印件之日起 10 日提出书面答复，此处的 10 日指工作日

B ．行政复议期间，被申请人不得改变被申请复议的具体行政行为

C ．行政复议期间，复议机关发现被申请人的相关行政行为违法，可以制作行政复议意见书

D ．行政复议实行对具体行政行为进行合法性审查原则

答案 ： C

考点 ：复议期间；行政复议意见书

详解 ：

A 选项错误。《行政复议法》第四十条：“行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。本法关于行政复议期间有关‘五日’、‘七日’的规定是指工作日，不含节假日。” 行政复议期间只有五日、七日才是工作日，而 10 日就是自然日了，所以 A 选项错误。

B 选项错误。《行政复议法实施条例》第三十九条：“行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。”《行政复议法》及其实施条例均未禁止行政复议期间被申请人改变原具体行政行为。B 选项的说法没有法律根据。

C 选项正确。《行政复议法实施条例》第五十七条：“ 行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。

行政复议期间行政复议机构发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题，可以制 作行政复议建议书，向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议。”

D 选项错误。行政复议可以对具体行政行为的合法性和合理性进行审查。《行政复议法》第二十八条第三项：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政 5 行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：„„具体行政行为明显不当的。”只有行政诉讼才只审查具体行政行为的合法性。

．某国土资源局以陈某违反《土地管理法》为由，向陈某送达决定书，责令其在 10 日内拆除擅自在集体土地上建造的房屋 3 间，恢复土地原状。陈某未履行决定。下列哪一说法是错误的？

A ．国土资源局的决定书应载明，不服该决定申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限

B ．国土资源局的决定为负担性具体行政行为

C ．因《土地管理法》对起诉期限有特别规定，陈某对决定不服提起诉讼的，应依该期限规定

D ．如陈某不履行决定又未在法定期限内申请复议或起诉的，国土资源局可以自行拆除陈某所建房屋

答案 ： D

考点 ：交待救济权利；行政行为类型；行政强制执行权

详解 ：

A 正确。《行政处罚法》第三十九条：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：„„

（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”。

B 正确。国土资源局的决定剥夺、限制陈某的财产权，属于负担性具体行政行为。负担性具体行政行为也称损益性、侵益性行政行为，属于不利行政的范畴！

C 正确。《行政诉讼法》第三十九条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”《土地管理法》第八十三条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉。”此处考查的仍为一般法与特别法的关系（“经纬论”），尤其关注行政法中的但书。

D 错误。《土地管理法》第八十三条：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”笔者总结目前我国哪些机关享有行政强制执行权时没有国土资源局，所以，D 选项中的国土资源局即没有强制拆除的权力，而且，D 选项即为是真题（2005-二-47-单）D选项考查的内容！

．关于具体行政行为，下列哪一说法是正确的？

A ．行政许可为依职权的行政行为

B ．具体行政行为皆为要式行政行为

C ．法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素

D ．当事人不履行具体行政行为确定的义务，行政机关予以执行是具体行政行为确定力的表现

答案 ： C

考点 ：具体行政行为法理属性

详解 ：

A 选项错误。行政许可是依申请的行政行为，是需要等待行政相对人---申请人来许可机关填写申请书表格主动发动的。行政许可是经典的依申请的行政行为。

B 选项错误。具体行政行为可以分为要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具备法定的形式。需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为;不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。

C 选项正确。法律效力、尤其是其约束力当然是整个具体行政行为法律制度中的核心因素、核心内容！C 选项原话见辅导用书《行政法与行政诉讼法》（三大本）第 587 页中间“

二、具体行政行为的效力”标题下的第一句。

D 选项错误。当事人不履行具体行政行为确定的义务，行政机关予以执行是具体行政行为执行力的表现。

．县环保局以一企业逾期未完成限期治理任务为由，决定对其加收超标准排污费并处以罚款 1 万元。该企业认为决定违法诉至法院，提出赔偿请求。一审法院经审理维持县环保局的决定。该企业提出上诉。下列哪一说法是正确的？

A ．加收超标准排污费和罚款均为行政处罚

B ．一审法院开庭审理时，如该企业未经法庭许可中途退庭，法院应予训诫

C ．二审法院认为需要改变一审判决的，应同时对县环保局的决定作出判决

D ．一审法院如遗漏了该企业的赔偿请求，二审法院应裁定撤销一审判决，发回重审

答案 ： C

考点 ：执行罚；中途退庭；二审改判；一审遗漏赔偿请求的处理

详解 ：

A 选项错误。《环境保护法》第三十九条：“对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。” “加收超标准排污费”静态作出是行政征收，动态实施是间接强制执行，罚款才是行政处罚。这就是我在多个辅导班强调的学会区分具体行政行为的种类的重要！

B选项错误。《行诉法解释》第四十九条：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”

C选项正确。《行诉法解释》第七十条：“第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”二审法院应当直接面对具体行政行为

D 选项错误。《行诉法解释》第七十一条： “原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。”此考点为多次考查的重复考点。

三、不定向选择题

97．当事人不服下列行为提起的诉讼，属于行政诉讼受案范围的是？ A．某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格 B．某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用 C．某人保局给予工作人员田某记过处分

D．某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准 答案：Ａ

考点：行政诉讼受案范围 详解：

A选项属于行政诉讼受案范围。此时，李某还未完全取得公务员的身份属于外部行政法律争议，属于人民法院行政诉讼受案范围。

Ｂ选项属于不利人事处理，不可提起行政诉讼，《公务员法》第九十条规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者做出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：(一)处分；(二)辞退或者取消录用。。” C、D选项错误。《行政诉讼法》第十二条：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：„„

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。98．甲市为乙省政府所在地的市。关于甲市政府行政机构设置和编制管理，下列说法正确的是？

A．在一届政府任期内，甲市政府的工作部门应保持相对稳定

B．乙省机构编制管理机关与甲市机构编制管理机关为上下级领导关系 C．甲市政府的行政编制总额，由甲市政府提出，报乙省政府批准

D．甲市政府根据调整职责的需要，可以在行政编制总额内调整市政府有关部门的行政编制

答案：ＡＤ

考点：地方行政机构设置 详解：

A选项正确。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第八条：“地方各级人民政府行政机构应当以职责的科学配置为基础，综合设置，做到职责明确、分工合理、机构精简、权责一致，决策和执行相协调。地方各级人民政府行政机构应当根据履行职责的需要，适时调整。但是，在一届政府任期内，地方各级人民政府的工作部门应当保持相对稳定。” B选项错误。第五条：“县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限履行管理职责，并对下级机构编制工作进行业务指导和监督。”

C选项错误。第十六条：“地方各级人民政府的行政编制总额，由省、自治区、直辖市人民政府提出，经国务院机构编制管理机关审核后，报国务院批准。” D选项正确。第十八条：“地方各级人民政府根据调整职责的需要，可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。但是，在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的，应当由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。”

99．关于行政许可实施程序的听证规定，下列说法正确的是？

A．行政机关应在举行听证7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人

B．行政机关可视情况决定是否公开举行听证

C．申请人、利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请

D．举办听证的行政机关应当制作笔录，听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章

答案：ACD 考点：行政许可听证 详解：

ＡＣＤ的依据均为《行政许可法》第四十八条的规定： “听证按照下列程序进行：

（一）行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；

（二）听证应当公开举行；

（三）行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、8 利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；

（四）举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；

（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。”

Ｂ选项的公开与否，不能由“行政机关视情况决定是否公开举行听证”而属于法定的原则上应当予以公开的。

100．甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是？

A．本案被告为乙镇政府 B．本案应由中级法院管辖

C．如10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，法院可以依职权指定 D．如10户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县政府

答案：BC 考点：被告；诉讼管辖；指定诉讼代表人；复议管辖 详解：

A选项错误，甲县政府设立的临时机构----基础设施建设指挥部不具备主体资格，其又委托乙镇政府具体负责强制拆除，所以，最终责任的承担者为甲县人民政府，被告不能为乙镇人民政府。《行诉法解释》第二十条规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”。

B选项正确 《行政案件管辖规定》第一条：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：

（一）被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。C选项正确，《行诉法解释》第十四条规定：“同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。” D选项错误。《行政复议法》第十三条规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”但本案中的具体行政行为就是甲县人民政府的行为，因而其复议机关就是甲县政府的上一级地市级政府。

四、案例分析题（卷四—六-22分）

六、（本题22分）

案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。

因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应 9 当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。问题：

1．甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？ 2．对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？ 3．甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？

4．省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？

5．省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？

6．对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？ 7．公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？ 8．检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？

【参考答案】

此题的前半部分与司考2009年卷四案例真题类似，都有省林业厅的主体、地方性法规的设定权、林产品加工的经营行为等；后半部分则是国家司法赔偿的考点，属于将两者“嫁接”的题目！在辅导班多次强调隔年考查的规律！

1.由某省林业局所在地基层人民法院管辖。《行政诉讼法》第十七条：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”第十四条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

（三）本辖区内重大、复杂的案件。省林业局属于“省厅”，省厅作被告在基层法院管辖，省政府作被告才在中级法院管辖。”

2.乙不具有原告资格。乙对林业局的处罚决定没有法律上的利害关系。《行诉法解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。第十三条 有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”

3.不可，省林业局的致函只是告诉了法律规定及后果，没有对相对人的合法权益产生影响《行诉法解释》第一条第2款

（六）第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；

（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

4.对李某不能使用传唤，应当是通知。省林业公安局对李某的传唤不能成为本案的审理对象。审理对象应为被告的具体行政行为。此案中被告是省林业局，不是省林业公安局。李某不能称为传唤对象，传唤对象应为违反治安管理行为人，李某作为知情证人只能使用通知。《治安管理处罚法》第八十五条规定：“人民警察询问被侵害人或者其他证人，可以到其所在单位或者住处进行；必要时，也可以通知其到公安机关提供证言。人民警察在公安机关以外询问被侵害人或者其他证人，应当出示工作证件。” 《治安管理处罚法》第八十二条：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”第八十三条规定：“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。”

5.属于前置许可，具体属于企业设立登记的前置性许可。《行政许可法》第十五条第二款规定：“地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。”该省的地方性法规无权创设该类许可。

6.应当。对张某的羁押应当给予国家赔偿，属于存疑不起诉的赔偿。《国家赔偿法》第十七条第（一）、（二）款。第十七条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；

（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；

（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；

（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”

7.不能成立，因为2010年4月29日修订的《国家赔偿法》已经取消了确认程序，尤其是取消司法赔偿的确认程序。

.8.不能成立，应由检察院一家赔偿。《国家赔偿法》第二十一条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”另外，张某的国家赔偿请求提出是在2011年4月1日之后，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国国家赔偿法》若干问题的解释

（一）》第二条的规定：“国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但有下列情形之一的，适用修正的国家赔偿法：。。

（二）赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的”，所以，检察院拒绝赔偿的理由不能成立，本案应当适用修正后的《国家赔偿法》。