第二章思考题和重要术语_第二章术语和指标

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第二章思考题

1、国家对境内外国投资和跨国公司活动进行管理的必要性。

答：一国要利用外资，发展本国经济，必须借助法律手段对外资予以鼓励和保护，同时进行一定的管理和限制。

尽管我国已经建立起了市场经济的基本的法律框架，并出台了有关外商投资企业股权变更、合并分立、境内投资等规定，但是在很多方面尚有待于改进和完善。仅仅依靠这些规定尚不能规范所有的外国投资行为。

随着国际经济一体化的发展和我国对外开放的扩大，国际间跨国公司大规模的兼并已经影响到我国。在外资并购过程中产生诸多问题，例如，如何协调公司法与外商投资企业法之间的不同规定问题、垄断控制问题、少数股东利益保护问题、债权人利益和职工利益保护问题，目前的法律法规都没有明确的规定。尤其应当看到的是，目前我国内资和外商投资企业还是分别适用不同的法律体系，内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系，外商投资企业适用以三个外商投资企业法为主体的外资企业法体系。在这两个法律体系之间还存在较大的差异。在外国投资者并购内资企业之后，就必然存在一个内资企业如何变更为外商投资企业的问题。在这两个法律体系被统一之前进行外资并购，客观上需要做出规定来协调这两个法律体系之间的差异问题。

近年来 各地政府在吸引外资，利用外资改造本地企业方面做了很多工作，但由于中央没有统一的明确的法律规定，不同的地域之间的具体做法差别很大，其中有些是与现行法律法规不符的。这些做法或规定对我利用外资工作和法律体系的统一性、权威性产生了不利的影响。

因此，国家应该加强对境内外国投资和跨国公司活动的管理。

2、发展中国家对境内外资实行征用或收归国有的法律根据。

答：（1）1962年联合国第17届会议通过了《关于自然资源永久主权的决议》，它意味着在国际社会上开始普遍承认各国有权把外资控制的自然资源及其有关企业收归国有或加以征用，但应按本国现行法规和国际法的规定，对原业主给予适当的赔偿。由于规定两种赔偿标准（国内法和国际法），实际上并未解决分歧。

（2）直到1974年联合国大会第29届会议通过《各国经济权利和义务宪章》，明确规定每个国家都有权将外国资产收归国有、征用或转移其所有权，而且东道国只须考虑国有关的法律、条例以及本国认为有关的一切情况，给予适当的补偿。至此，终于在国际性的权威文献中明确肯定了每个国家必要时可以征用境内外资的经济主权权利，而且排除适用西方国家主张的“国际法上的公平标准”的约束。

3、跨国公司是否可以作为国际公法的主体，理由是什么。

答：国际法主体，是指具有享受国际法上权利和承担国际法上义务能力的国际法律关系参加者，或成为国际法律人格者。跨国公司不具有作为国际法主体的资格，而只能与其他法人或经济组织一样作为国内法的主体，在从事国际交易时才可以成为国际经济法的主体。作为国际法的主体，要求其具有独立参加国际关系并直接承受国际法上的权利和义务的能力。而跨国公司显然不具备这样的条件。

首先，跨国公司产生的法律依据是国内法而不是国际法。

其次，跨国公司的权利能力与行为能力也是由国内法赋予的，其活动受国内法管辖。第三，跨国公司与东道国政府间订立协议或特许契约的行为并不使跨国公司由此取得与国家平等的地位而成为国家际法主体。经济特许协议往往是根据国内法订立并适应国内法实施的协议，因此，这种契约或协议的当事人仍是国内法契约的当事人。

第四，一些国际条约授予跨国公司申请国际仲裁的权利，也不表明跨国公司具有作为国际法主体的法律地位。在东道国与投资者所在国均成为缔约国的前提下，才能使从事海外直接投资的跨国公司依法取得申请仲裁的权利。即使根据这种申请作出的裁决，亦有赖于有关缔约国给予承认与执行。

4、国家豁免的内容及其在实践中的冲突。

答：（1）国家豁免的三项内容：司法管辖豁免、诉讼程序豁免、强制执行豁免。司法管辖豁免，即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或以该外国财产为诉讼标的的案件。诉讼程序豁免，在一国放弃司法管辖豁免时，未经该国同意，外国法院不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证，提供证据，以及其他诉讼程序的强制措施。强制执行豁免，一国作为原告在他国起诉或统一作为被告在他国应诉，在这种情况下，未经该国明确同意，他国法院不得根据判决对该国财产实行强制执行。

（2）国家豁免在实践中的冲突。

5、法人作为国际经济活动主体的承认。

答：国际经济法主体是指在国际经济法律关系中能行使权力、承担义务的法律人格者，又称国际经济法律关系的参加者或当事人。近几年来，随着国际经济交往活动的发展，法人由于其资金筹集、组织管理和运作以及承担责任方式等多方面的优势，已成为国际经济法律关系中无可争辩的最积极、最有活力和数量最多的当事人。

国际条约和各国法律一般都承认法人的国际经济法主体资格。1979年《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》第一条三款明确规定：“商业性交易在两国商号、公司和贸易组织间的合同的基础上进行……”，在《宪法》第十八条一款和一些涉外经济法规中，也明确承认了“企业和其他经济组织”的国际经济法主体资格。上述“商号、公司和贸易组织”、“企业和其他经济组织”等用语主要是指具有法人资格的经济实体。在我国，能成为一般国际经济法律关系主体的法人，包括国有企业、集体企业、外商投资企业和私营企业。

法人能否成为特定国际经济法律关系的主体，取决于其权利能力的范围。该范围由设立法人的宗旨决定，并且明确规定于其章程和有关法律。如1983年《中罗双边投资保护协定》

第二条：“投资者”系指缔约各方具有法人资格的、按照该方法律有全通外国进行经济合作的经济组织。由此可见，就缔约双方而言，能在对方境内作为国际投资法律关系主体的法人，必须具有其所属国法律上的依据。目前，在中国，能成为国际贸易法律关系主体的法人是外贸企业，包括外贸专业公司、工贸公司和享有外贸经营权的生产企业三类。外贸企业属企业法人，可直接签订对外贸易合同，其他企业法人则不具备这种权利能力。

6、国际经济组织的特权与豁免。

答：在国际经济组织放弃豁免、在内国法院应诉时，由各国法院决定适用于该案的法律，通常选择本国法，除非有关国际经济组织有规定其本身责任限度的特别法律规范。在后一种情况下，内国法院可适用国际经济组织本身的规范。

国际经济组织的官员享有与其公务有关的法律诉讼的豁免。一般说来，国际经济组织成员国的代表享有外交豁免和特权。

7、我国与国际货币基金组织关系的历史与现状。

中国是国际货币基金组织组织创始国之一。1980年4月17日，国际货币基金组织正式恢复中国的代表权。中国在该组织中的份额为80.901亿特别提款权，占总份额的3.72%。中国共拥有81151张选票，占总投票权的3.66%。中国自1980年恢复在货币基金组织的席位后单独组成一个选区并派一名执行董事。1991年，该组织在北京设立常驻代表处。2010年中国的份额将由目前的3.65%升至6.19%，超越德、法、英，位列美国和日本之后。不过，改革后拥有17.67%份额的美国依旧拥有“否决权”

8、从美国人长期担任当世界银行行长职位看世界银行的决策机制。

答：世界银行现行的主体管理规则沿袭于布雷顿森林体系，该体系特别强调了美国在世行中的唯一独大地位。一方面，按照惯例，世行行长的职务均由美国总统提名，并始终由美国人担任；另一方面，尽管美国所拥有的投票权略有减少，但其占比仍然达到近16%。由于世界银行规定，所有重大决议的投票通过比例都必须达到85%以上，因此美国在事实上拥有一票否决所有决议的超级权力。

绝对权力必然会产生绝对腐败。美国“一股独大”的权力结构导致世行运作一直饱受批评。商业运营公司“一股独大”，其董事会内部就无法形成权力制衡机制，众多中小股东利益难免会受到忽视或侵害。与之类似，自成立以来，世行便在“一股独大”的机制下运作，各种衍生问题也由此而逐步积累。世界银行的本职是减少乃至消灭贫困，但是在具体扶贫政策措施上却存在着美国式的单边特征，即在扶贫过程中掺杂着意识形态和政治体制等方面诉求。以至于“重债贫困国动议”、“减贫战略规划”、“结构调整贷款”等援助项目收效并不理想，甚至对借款国产生一定的负面影响。此外，尽管世界银行一直对外界宣称，透明度与责任感是判断发展效率高低的两个重要维度，但是其自身的业务活动和决策过程却同样欠缺公开性，许多文件处于保密状态。不仅NGO组织无法获得这些文件，包括学术机构、一些国家的议会也都无权过目。信息披露方面存在的问题，导致世界银行扶贫工作的公正性和科学性受到质疑。

在全新的世界经济潮流变革之下，需要重新对世界银行的管理规则进行彻底修订。诚然，当下的世界经济格局依然是“一超多强”，但是这绝不等同于美国应该拥有独一的否决权，逐步降低美国投票权比例、降低世界银行决议通过的投票权比例，有助于形成多元化的制衡机制。也只有真正实现权力制衡之后，中国等发展中国家才能够更充分承担起应当承担的责任与义务。而只有在发达国家与发展中国家话语权实现对等之后，世界银行的扶贫职能也才能够更加充分地发挥出来。

9、处理跨国公司母公司与子公司关系的学说。

答：（1）严格有限责任原则说。该学说认为，根据法人的有限责任原则，在公司内部关系上，股东的责任以其出资额为限，对外则以公司的全部资产承担责任。这样，法人的责任与股东的责任严格区分，不同法人的责任亦严格区分。由于跨国公司的母公司和子公司是各自独立的法人，亦应严格使用有限责任原则，就是跨国公司各实体的法律责任与其相互间的经济联系的事实相分离。在实践中，跨国公司往往以有限责任为借口，逃避其应负的法律和经济责任。

（2）全球财务责任说。该学说主张有限责任原则不能适用于跨国公司的情况，特别是不能适用于跨国公司投资于经济管理体制不健全的发展中国家。其理由是，在一般情况下，有限责任原则减轻了投资者的财务责任，带来了源于此种经济革新的经济利益。然而，在发展中国家的环境，跨国公司并非一般意义的企业家，其拥有大量资本的积聚的权利不应通过产生大风险而增长，更不能不承担与其权利和风险相适应的财务责任。英国学者施米托夫认为，应通过立法规定或代理的概念，使跨国公司母公司对其全资子公司或受其控制的子公司的的债务负责。

（3）整体责任说。整体责任说与有限责任相对应，有些学者主张，母公司应对其全部所有或受其控制的子公司的债务负责人或者通过代理的概念，即母公司把子公司作为其代理人。让母公司负责，或者是在立法中规定，让母公司对其子公司的债务负责任。这实际上是把母公司与子公司看作一个企业实体来追究责任。

10、我国个人作为国际经济关系主体的现状与发展趋势。

答：从历史上看，自然人是国际经济法律关系最早的当事人。在各种商务组织形式和法人制度产生以前的漫长岁月中，国际经济交往活动都在自然人之间进行，并有自然人享有有关的权利和承担有关的义务。当前自然人仍然是国际经济法律关系的积极参与者。

国际条约和各国法律一般都承认具有权利能力和行为能力的自然人是国际经济法律关系的合格当事人。如1983年《中华人民共和国德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》第一条第三款规定：“投资者”指“具有中华人民共和国国籍的自然人”和“在本协定有效范围内有住所的德国人”等。显然，双方政府都承认对方国家的自然人在本国的“投资者”地位。

我国法律也明确承认外国自然人的国际经济法主体资格。《宪法》第十八条第一款：中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种经济形式的合作。《合资法》、《合作法》、《外资法》也都明确规定，允许外国个人在中国境内投资举办外商投资企业。上述法律所称的外国“个人”，包括具有外国国籍的自然人和无国籍的自然人。

中国自然人在中国境外的国际经济法主体资格，已得到一些国际条约的确认。而中国自然人在中国境内的国际经济法主体资格问题则比较复杂。《合资法》、《合作法》里规定的中方主体里没有自然人。在国际贸易领域根据原来的《对外贸易法》，中国自然人不能作为对外贸易合同的当事人。（《对外贸易法》第八条规定“本法所称对外贸易经营者，是指依照本法规定从事对外贸易经营活动的法人和其他组织。”）。但是，现在已修订：第八条：“本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。”在国际金融领域，中国自然人一般也不能以个人名义直接参与有关经济活动。

可以预见，随着中国经济体制改革的深化和对外开放政策的发展，中国自然人将在较广泛的经济领域中成为国际经济法主体。

11、关于国家豁免的学说

答：（1）绝对豁免说。绝对豁免说是最古老的关于国家豁免的学说。它认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等；而且在涉及国家的间接诉讼中也享受豁免；另外，它主张在国家未自愿受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。

（2）限制豁免说。限制豁免说，又称有限豁免说或相对豁免说。限制豁免说把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。

第二章重要名词

1、特别提款权：特别提款权（Special Drawing Rights, SDR）,又称为“纸黄金”，是国际货币基金组织于1969年在第一次国际货币基金协定修订时创立的用于进行国际支付的特殊手段。它根据各国在国际货币基金组织中的份额进行分配，可以供成员国平衡国际收支。它是基金组织分配给会员国的一种使用资金的权利。会员国发生国际收支逆差时，可用它想基金组织制定的其他会员国换取外汇，以偿付国际收支逆差或偿还基金组织贷款，还可以与黄进、自由兑换货币一样充作国际储备。但由于其知识一种记账单位，不是真正货币，使用时必须先换成其他货币，不能直接用于贸易或非贸易的支付。特别提款权定值是和“一篮子”货币挂钩，市值不是固定的。

2、子公司：指依据东道国法律成立的由外**公司持有全部或大部分股份或以其他方式控制的企业。具有独立于母公司的法律资格，其法律能力由东道国法律决定，依东道国法律享有权利承担义务。

3、分公司：指在东道国进行经营活动但没有独立法人资格的商业机构，如办事处、营业所。其法律能力由其母国法律决定，其总公司应对其行为负责。

4、世界银行：世界银行又称国际复兴与开发银行（International Bank for Reconstruction and Development, IBRD）, 根据1944年7月布雷顿森林会议通过的《国际复兴开发银行协定》于1945年12月27日设定。其宗旨是以提供长期贷款的方式，协助成员国政府、政府机构或政府所担保的私人企业解决用于生产目的所需要的资金，派遣调查团到借贷国调查及提供技术援助等。凡是国际货币基金组织的成员国，都可以成为世界银行的成员国。截止2009年3月，公邮185个成员国。

5、国际货币基金组织（IMF）:国际货币基金组织简称基金组织，根据1944年7月布雷顿森林会议通过的《国际货币基金组织协定》于1945年12月27日在美国华盛顿成立，总部在华盛顿。基金组织与1947年3月1日开业，同年11月15日成为联合国专门机构。该组织作为各成员国金融交易的中介机构，负责监督管理国际货币体系的运行、管理基金、办理成员国购买外汇事宜等。截至2009年3月，共有缔约国185个。

6、“揭开公司面纱”：揭开公司面纱制度又称“公司人格否认”、“公司法人资格否认”、“股东有限责任待遇之例外”、“股东直索责任”，指控制股东为逃避法律义务或责任违反诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。

7、国家豁免的内容：国家豁免的三项内容：司法管辖豁免、诉讼程序豁免、强制执行豁免。司法管辖豁免，即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或以该外国财产为诉讼标的的案件。诉讼程序豁免，在一国放弃司法管辖豁免时，未经该国同意，外国法院不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证，提供证据，以及其他诉讼程序的强制措施。强制执行豁免，一国作为原告在他国起诉或统一作为被告在他国应诉，在这种情况下，未经该国明确同意，他国法院不得根据判决对该国财产实行强制执行。

8、转移定价：转移定价是指跨国公司内部，在母公司与子公司、子公司与子公司之间销代产品，提供商务、转让技术和资金借贷等活动所确定的企业集团内部价格。

9、多边投资担保机构：多边投资担保机构（MIGA）是世界银行为鼓励和促进向发展中国家会员国进行直接投资，以帮助支持其经济发展，减少贫困，改善人民生活而设立的，对投资的非商业性风险予以担保，并开展合适的辅助性活动，以促进向发展中国家会员国和在发展中国家会员国间的投资流动的机构。多边投资担保机构作为世界银行集团的一员，根据世界银行于1985年10月在汉城举行的年会上通过的《多边投资担保机构公约》（简称《汉城公约》）设立，成立于1988年，总部设于美国华盛顿。多边投资担保机构作为一个国际组织具有完全法律人格，有权缔结契约，取得并处理动产和不动产。

10、解决投资争端国际中心：解决投资争端国际中心（ICSID）是根据1965年3月18日由世界银行提交各国政府在华盛顿签署的《解决国家与他国国民之间投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，简称《华盛顿公约》）设立的专为解决各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争议，提供调解和仲裁的便利。截至2009年5月底，共有143个缔约国。解决投资争端国际中心具有完全的国际法律人格，有缔约能力、取得和处理动产和不动产的能力及诉讼能力。中心及其工作人员享有不受搜查、征用、扣押、没收及免于被诉的特权与豁免。

11、《联合国跨国公司行为守则》：《联合国跨国公司行为守则》是由联合国跨国公司专门委员会在1983年特别会议上拟制的对跨国公司实施监督的草案。

12、绝对豁免：绝对豁免是指一个国家的行为和财产不论性质如何，在别国都享有豁免，该国家自愿放弃豁免的除外。