司法考试国际法复习之一_司法考试之国际法笔记

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国际法复习之一（豁免相关问题）

一、国家主权豁免

（一）概念。

1、国家主权豁免又称国家的司法豁免权表现为：（1）指的是国家的行为及其财产不受他国管辖；“平等者之间无管辖权”；（2）一国国内法院非经外国同意，不得受理以外国国家为被告的诉讼；（3）对外国国家的代表或财产不得采取司法执行措施。

2、绝对豁免主义和限制豁免主义。限制豁免区分商业行为（管理权行为）和非商业行为（统治权行为），前者不享有豁免，而后者享有豁免。（1）一国政府与另一国公司的商业活动，奉行绝对豁免；（2）一国有公司或企业与另一国公司的商业活动适用限制豁免。

（二）国家主权豁免的几个关键点。

1、诉讼管辖豁免和财产执行豁免。

诉讼管辖豁免指一国应避免在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖（以外国为当事方或虽未以外国为当事方，但实际影响该外国的财产）

财产执行豁免指的判决前或判决后对国家财产采取强制措施。

2、国家豁免的放弃。

（1）明示放弃（国际协定、书面合同、在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件）。

（2）默示放弃（提起诉讼、介入诉讼、提起反诉，但出庭主张豁免、出庭作证等不得视为放弃豁免）。

（3）放弃诉讼管辖豁免不得推定为放弃执行豁免。

二、外交特权与豁免

（一）使馆的特权与豁免。

1、使馆馆舍不受侵犯，须经使馆馆长或者其授权人员的同意，送达司法文书、火灾、疫病等也不例外；保护使馆馆舍免受侵犯或者损害；使馆的馆舍、设备及馆舍内其他财产和使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或者强制执行。征用却有必要时可以征用，但需补偿。

2、使馆的档案和文件不受侵犯，无论档案位于何处何种情况（包括断交）都不收侵犯。

3、通信自由，但无线电收发信机设置应经所在国同意；（4）免纳捐税；（5）使馆人员行动与履行自由，但禁止或者限制进入的区域除外。

（二）外交人员的特权与豁免。

1、使馆馆长（大使、公使、代办以及其他同等级别的人）、外交人员（参赞、武官、外交秘书和随员）、与馆长外交人员共同生活的配偶及未成年子女，如果不是所在国公民，享有相同的特权和豁免。主要有：（1）刑事管辖豁免绝对；（2）民事管辖豁免和行政管辖豁免，但有例外；（3）免除作证义务。（4）管辖豁免可以由派遣国政府明确表示放弃，主动提起诉讼，对与本诉直接有关的反诉，不得援用管辖豁免。放弃民事管辖豁免或者行政管辖豁免，不包括对判决的执行也放弃豁免。放弃对判决执行的豁免须另作明确表示。

2、使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女，如果不是所在国公民并且不在所在国永久居留的，享有相同的特权和豁免。主要有：（1）刑事管辖豁免绝对；（2）民事管辖豁免和行政管辖豁免，但民事管辖豁免和行政管辖豁免，仅限于执行公务的行为。

（3）使馆服务人员如果不是所在国公民并且不在所在国永久居留的，享有一定的优遇。主要有：执行公务的行为享有豁免。

（三）特别使团的特权与豁免。

与外交人员特权与豁免基本相同，但注意几下不同点：

1、馆舍在火灾或严重灾难时未得到团长明确答复视为同意进入。

2、公务以外使用车辆引起的交通肇事诉讼不享有管辖豁免。

三、领事的特权与豁免。

（一）领馆特权与豁免

1、领馆馆舍不受侵犯。进入领馆馆舍，须经领馆馆长或者派遣国使馆馆长或者他们两人中一人授权的人员同意。遇有火灾或者其他灾害须迅速采取保护行动时，可以推定领馆馆长已经同意。

2、领馆的档案和文件不受侵犯。

（二）领馆人员的特权与豁免。

1、领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法和行政管辖豁免。领事官员执行职务以外的行为的管辖豁免，按照签订的双边条约、协定或者根据对等原则办理。但下列情形除外：（1）涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼；（2）涉及在所在国境内的私有不动产的诉讼，但以派遣国代表身份所拥有的为领馆使用的不动产不在此限；（3）以私人身份进行的遗产继承的诉讼；(4)因车辆、船舶或者航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。（5）管辖豁免可以由派遣国政府明确表示放弃，主动提起诉讼，对与本诉直接有关的反诉，不得援用管辖豁免。放弃民事管辖豁免或者行政管辖豁免，不包括对判决的执行也放弃豁免。放弃对判决执行的豁免须另作明确表示。

2、领馆成员可以被要求在司法或者行政程序中到场作证，但没有义务就其执行职务涉及事项作证。领馆成员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证词。领事官员拒绝作证，不得对其采取强制措施或者给予处罚。