合同审查的方法(修订版)_审查合同的方法和技巧

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第一章 合同审查的基本分类

一、依据审查内容性质的不同，合同审查可分为形式审查与实质审查

形式审查，是指对合同审查内容中非法律问题部分的审查。主要包括对合同资料的完整性、文字表述的准确性、格式的规范性等形式方面的内容进行的审查，目的是保证合同的规范性、严谨性。

实质审查，即狭义上的合同法律审查，主要是对合同文本内容的合法性、完整性等进行的审查，是合同审查的核心内容，对于法律风险的控制、合同目的的实现具有关键性作用。

形式审查与实质审查是合同审查的两个方面，两者相辅相成，缺一不可，审查中应该将两者结合起来，才能充分达到合同审查的目的。

二、合同内容依构成条款性质的不同，大致可分为法律条款、商务条款及技术条款三类内容。

1、法律条款：是为了保障合同顺利履行、严格约束当事人的权利义务并提供明确有效的纠纷解决及救济方式的合同条款。包括但不限于知识产权、适用法律、争议解决、违约责任、不可抗力等条款。

2、商务条款：是对双方当事人之间相关合同交易的具体商务安排作出约定的条款，包括但不限于标的内容、交付时间与方式、价格、支付或结算方式、期限、运输、保险等条款。

3、技术条款：是对合同标的物的物理化学性能、技术等级和规范、质量、规格等特征加以约定，使得合同标的物能够与种类物相区别和特定化的合同条款，包括但不限于商品的技术标准、质量标准、检验标准、包装、工艺、使用、验收、维护等条款。

第二章 形式审查

第一节 形式审查概述

一、形式审查的概念及目的形式审查，主要是指依据公司的管理制度及流程规定，对合同前置审批流程、合同资料、文本表述、逻辑结构等内容的审查，该项审查一般不涉及具体的法律实体问题。

形式审查是合同管理的基础性工作，其目的是利用规范的管理手段事前防范合同风险。

二、形式审查的内容

结合审查工作的实际，可以考虑将如下几方面的内容纳入形式审查的范畴：

第一，前置审批流程审查

主要审查合同项目的开展是否履行了签约前的相关手续，具备了合同签订的基本依据。一般审查两方面的内容：一方面审查项目的开展是否通过了公司的立项审批，有特殊要求的项目还需要审查是否按规定履行了相关手续，如前期调研、可行性研究等；另一方面审查供应商的选择是否符合公司采购管理规定，是否按规定履行了招投标、供应商评审、商务谈判等相关手续。

第二，报审资料完整性、一致性审查

主要审查合同报审资料是否符合合同审批管理的要求，资料种类是否齐全，是否有缺漏，资料内容是否与合同相符等。经办部门应及时将合同书、合同附件、合同审批表、呈报表、谈判记录等文件，合同对方当事人的营业执照复印件、法定代表人证明书、授权委托书等资料一并作为报审资料送审。

第三，合同文本的形式审查

主要审查文字的准确性、表述的严谨性、格式的规范性及前后逻辑的一致性等方面，确保合同内容的准确、规范、严谨。

第二节 形式审查的要点

合同形式审查的要点依据内容分类列举如下：

一、前置审批流程审查要点

要点1：审查合同审批表的填写是否规范准确？

常见问题：合同审批表的基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致。要点2：审查合同的形式选择是否合规？

常见问题：没有按照要求使用公司已经制定的标准合同范本或充分利用之前已修改定稿的同类或近似合同文本。

要点3：审查合同项目是否具备签约的依据，即是否通过公司立项审批或具备上级公司文件？

常见问题：缺乏立项审批或其他依据；合同内容超出所依据文件的内容范围。要点4：审查供应商的选择方式是否符合公司的管理规定？

常见问题：供应商的选择方式不符合规定。应当招投标的项目，没有进行招投标；应当竞争性谈判的项目，采用了独家谈判等。

要点5：审查合同选择的审批流程是否正确？

常见问题：对于实行合同分级管理的公司，下属公司没有按照规定申请公司本部审批。要点6：审查授权委托手续是否完备？

常见问题：合同签约主体非法定代表人时，缺乏合法有效的授权委托手续。对于无权代理、越权大力、无权处分的主体签订的合同，可能导致合同被变更、被撤消或无效的法律后果，因此，涉及授权代为签订合同的应当对委托授权书的授权范围、授权期限、授权双方进行审查、核实并将其作为主合同必备附件。

二、报审资料完整性、符合性审查要点

要点1：审查报审资料的种类是否完整齐全？

常见问题：资料不完整，如缺少合同附件、立项审批文件、供应商评审结果文件、谈判记录、对方的资质证明、授权委托证明等。

要点2：审查合同背景资料的内容是否与合同内容相符？

常见问题：立项审批文件的内容与合同内容不一致，如合同的标的种类、数量与审批文件有偏差，中标供应商与合同对方主体不一致等。

要点3：审查报审资料形式是否完整？

常见问题：没有按要求提供资料的原件；提供复印件的资料，没有按要求盖章，如对方的营业执照复印件应该加盖对方公章，授权性文件应提供盖章的原件等。

三、合同文本形式审查要点

要点1：审查合同文本结构是否完备？

常见问题：合同的开头、正文及结尾三部分不完整。要点2：审查合同当事人的基本信息是否正确？

常见问题：当事人名称与营业执照上的名称不一致，当事人的银行账号、联系地址、联系电话等重要信息缺漏，当事人法定代表人、地址等信息与营业执照登记信息不一致等。

要点3：审查合同当事人在文本中的称谓是否前后不一致？

常见问题：称谓不一致，如买卖合同中，同时存在“买方、卖方”与“甲方、乙方”两种称谓，且没有指代关系。

要点4：审查合同金额是否准确一致？常见问题：金额只有小写没有大写、金额大小写不一致、数字计算错误、数量级错误、单位错误、分期付款总额与合同总金额不一致、合同金额前后不一致等。

要点5：审查合同期限的表述是否准确且前后一致？

常见问题：如合同上文表述为“期限一年”，下文表述却为“自2008年1月1日起至2009年2月”，表述前后矛盾

要点6：审查文本行文逻辑是否前后一致、约定是否明确？

常见问题：合同中存在前后逻辑混乱、表述矛盾、词义含糊不清、约定不明确等情况。如合同中出现类似“......相关事项由双方另行商定”的表述，该表述缺乏实质性的内容，等于没有约定。

要点7：审查合同条款序号是否连续，合同条款指代是否准确？

常见问题：在合同拟定过程中增加或删除一些条款，没有修改相应的条款编号，而合同中往往出现“参照本合同第XX条”或“若出现本合同第XX条约定的情形”等具有指代内容的条款，条款序号出错，随之导致指代错误，产生混乱。

要点8：审查格式是否规范、整齐、美观？

常见问题：层级条款的序号不符合使用规范、字体大小不

一、页码不连续、段落缩进及行高不统一等。

要点9：审查数字区间的表述是否明确？

常见问题：数字区间存在重叠或缺漏导致约定不明，如区间的临界值重叠或遗漏，全用“≤、≥”，或全用“”等。再如设置四个分档并支付不同比例的合同款时，四个分档约定为70分以下，70—80分，80—90分，90分以上。上列各分档之间存在重叠，且以上、以下未标明是否含本数，如恰巧考核得分为重叠的分数时，则可以按不同比例付款，极易导致争议。

要点10：参考范本或惯用文本起草合同时，审查相关信息是否前后一致？

常见问题：合同信息前后矛盾、逻辑错误、格式混乱等情形。如直接对模板的条款进行删改，常存在增删之后未响应调整条款序号的情况；未依合同文本增删附件，存在附件指向与附件内容表述不一致的问题；变更合同的条款序号，存在原有引用条款与调整后的条款内容不一致的问题，如原来引用第23条作为付款条件，序号调整后，第23条并非付款条件的规定。

要点11：对于使用范本起草的合同，审查文中空白项是否填写清楚完整？

常见问题：部分空白项填写不清楚或没有填写内容，也没有划线标示删除。不填写或填写不清，容易造成合同相关内容不明确、权利义务不细致、违约责任难以追究等一系列问题。

要点12：审查合同是否列明了附件清单且与实际送审附件内容一致？

常见问题：合同设有附件，但没有清楚、完整地列明所有附件，或附件清单与实际送审的附件不一致，或者附件的序号与合同正文中的引用序号不一致。

要点13：审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章？

常见问题：签字、盖章不全；合同要求签字并盖章的，缺少其中之一。要点14：审查签字人是否法定代表人或其授权代表人？ 常见问题：签字非法定代表人或授权代表人。

要点15：审查对方单位的法定代表人或负责人签字是否与营业执照上的名字一致？ 常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认（应要求其加盖法人章）等。要点16：审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致？ 常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认（应要求其摁指印）等。要点17：审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确？

常见问题：印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致、所盖章非公章或合同专用章为部门章等不能对外签约使用的印章的。

要点18：审查授权代表的签字是否与授权书上受托人的名字一致？ 常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认（应要求其摁指印）。要点19：签署部分的签章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致？

常见问题：文本及附件中需要盖章的地方不只一处时，出现签章缺漏的情况，如保密协议等附件没有签章；合同的签订日期没有填写，或虽填写但与正文中约定的日期前后不一致。

要点20：审查合同文本及附件是否页签或加盖骑缝章？ 常见问题：没有按规定页签或加盖骑缝章。

第三章 实质审查

第一节 实质审查概述

一、实质审查的概念及目的实质审查，即狭义上的合同法律审查，是指依据法律法规的规定，对合同内容的合法性、合规性、完备性、明确性、严谨性等方面的审查。该项审查是合同审查工作的核心内容，它对合同风险的控制、合同目的的实现具有至关重要的作用。实质审查的根本目的是保证合同内容合规、明确有效，有利于合同风险的事前控制。

二、实质审查的主要内容

一般来讲，实质审查主要包括如下三个方面的内容：合同主体审查、合同内容（具休条款）审查、合同订立程序审查。

（一）合同主体审查

合同主体审查的主要目的是保证合同主体签约资格的合法性。

1、主体资格合法性审查

合同主体是指依据合同享有权利承担义务的人，又称合同当事人。享有权利的人称权利人或债权人，负有义务的人称为义务人或债务人。

依法律规定，具备合同主体资格的自然人包括：完全民事行为能力人，限制民事行为能力人（可签订与其年龄、智力、健康状况相适应的合同），以及既非法人又非其他组织、主体资格类似自然人的个体工商户和农村承包经营户等。

法人的主体资格审查，主要是看其是否依法设立并领取企业法人营业执照并在核准登记的经营范围内签订合同。对于特殊行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的行政许可和资质，如果合同主体不具有法律、行政法规规定的行政许可证、相应等级的资质证书，有可能导致合同无效。

外国法人依其所在国的法律，具有权利能力和行为能力的，则其能够作为独立的合同主体签署合同。外国法人设在中国的代表处，依据中国法律规定，其不能独立开展经营性活动，只能签署非经营性质的合同。

2、经营资格合法性及有效性审查（1）合同主体经营资格的合法性审查

审查合同的主体，还要审查其经营范围、经营资格。对于一般的合同主体，可以通过审核其营业执照上的经营范围来判断。对于超范围经营的，在实际中，为了避免不必要的争议和麻烦，建议最好与具备经营资质的主体签订合同。对于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的业务，在审查合同主体资格合法性时，除了审查营业执照之外，还须审查是否具备了相应的行政许可证、特殊资质证书。（2）合同主体经营资格的有效性审查

营业执照、许可证、资质证书的经营（有效）期限和年检问题也是审查的重点，只有在经营（有效）期限内且通过年检才具备有效经营的资格。实践中，为了保证交易安全，应尽量避免与未经过年检或超过经营期限的主体交易。

3、非企业法人主体资格审查（1）机关法人

机关法人是指从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。与机关法人签订合同，需要审查对方是否提供了合法有效的《组织机构代码证》。

（2）事业单位法人

事业单位法人是指依法设立，具备法人条件的，从事文化、教育、卫生、体育、科学技术等公益事业的社会组织，比如学校、医院、科学院、文艺团体等。与事业单位法人签订合同，需要审查对方是否提供了合法有效的《事业单位法人证人》

（3）社会团体法人

社会团体法人是指人民群众依照法定程序自愿组织起来进行非生产性经营活动的一种社会组织，如工会，、妇联、学联、各种学会及研究团体。与社会团体法人签订合同，需要审查对方是否提交了合法有效的《社会团体法人登记证书》。另，还需注意，根据《社会团体登记管理条例》第4条第2款的规定，社会团体不得从事营利性经营活动，因为如果公司与其签订委托咨询服务、技术服务等有偿合同，属于营利性质的，那么这些合同的效力可能存在缺陷。

（二）合同内容（具体条款）审查

合同条款是当事人合意的产物，合同内容的表现形式，是确定合同当事人权利义务的根据。当事人通过文字将订立合同的合意条理化、体系化、固定化，是合同当事人权利义务确定的依据。合同条款可分为必要条款和一般条款。

合同内容（具体条款）审查的主要目的是保证条款的完备性、明确性、严谨性。法律人员应当按照合同的性质，依据相应的法律、法规对合同条款进行认真审查，确认合同主要条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行，避免因合同条款不全或条款过于简单、抽象、原则，导致合同无效，或虽然不会导致合同无效，但将影响合同的履行，造成合同纠纷。尤其是注意合同中权利义务是否明确，以避免因权利义务约定不明而丧失权益或导致损失。

依据《合同法》总则的规定，合同一般应具备的条款内容如下： 1）双方当事人的名称（姓名）住所 2）标的标的是合同必须有明确约定的条款，它是任何合同成立的必备要件。若为动产，则应明确名称、规格、型号、性能及相关参数等；若为不动产，应注明名称和坐落地点（权属证明、有无权利负担等）；

若为行为，诸如服务、劳务、施工、咨询等，则应明确行为的名称、性质、范围及履行方式等；

若为知识产权，则应明确性质、名称、权利状况、性能用途及有形载体等。3）数量

应审查标的数量的计量单位、计量方法、数目等是否确定且约定明确。4）质量

对于国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种可适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

5）价款或者报酬

该条款一般应明确支付货币的币种（人民币或外币），合同金额是否含税，金额是结算金额还是估算金额，支付方式是现金、汇款、转帐、支票等方式中的哪一种，付款的条件、时间等。对该条款而言，可以从商业角度和法律角度两方面进行审查：从商业角度而言，审查支付的价款与合同标的的比例是否适当、是否存在财务风险等‘从法律角度而言，审查是否明确约定价款的数额、单位以及支付条件、方式、时间、对象是否清楚明确等。此外，按照公司财务流程，该条款还应也别明确：价款或报酬支付前对方应当先行以合法有效的等额发票为依据

6）履行期限、地点和方式

应注意审查履行期限、地点、方式的约定是否清楚明确，是否有利于维护企业的交易安全、便于企业行使权利。

7）违约责任

审查该条款时，应注意承担违约责任的条件、时间、方式是否明确、有利。对于对方提供合同的文本，还应注意审查违约责任条款的规定有无不公平或加重我方责任情形。

8）争议解决方法

审查该条款是，应注意仲裁条款的有效性及诉讼法院的管辖问题，应尽量选择对我方有利的方式。

缺少依合同特点须具备的条款，如知识产权条款；保密条款；商标使用方式及范围。

（三）合同订立程序审查

合同订立程序审查的主要目的是保证订立程序的合法性（略）

第二节 实质审查的要点

一、合法合规性审查要点

要点1：审查合同主体是否合法？

常见问题：合同主体不具有签约、履行合同的权利能力和行为能力。如①主体为非法人，且不属于具有签约资格的其他组织，常见的有不具备营业执照的法人分支机构、法人的下设机构等；②主体为不具备相应民事行为能力的自然人，如未成年人或精神病人；③营业执照已经过期或没有通过年检；④合同内容超出了营业执照注明的经营范围；⑤属于特许经营或限制经营的项目以及特殊行业的主体，缺乏相应的行政许可证明及行为资质的；对于涉及从业人员专业资格的交易，应具体审核是否具备相应的专业资格。

要点2：审查合同名称是否正确？

常见问题：合同名称词不达意，不能反映真正的合同法律关系，或无名合同使用有名合同的名称等。如把代销写成买卖、把租赁写成承包、把借款写成投资、把雇佣写成承揽等

要点3：审查所用合同范本或惯用文本依据的规范或引用的法律法规等内容是否过期？ 常见问题：范本中存在已经淘汰的标准规范或引用已经失效的法律法规。如在工程建设及采购合同中，使用的标准或规范内容陈旧，但合同经办人员在起草合同时，不加修正，导致合同技术或商务标准指向不明导致验收不合格。再如，以已经废止的法律法规作为签约依据。某些合同常出现诸如“本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”等表述，显然不合法。

要点4：审查合同的内容是否合法？

常见问题：合同内容不符合法律、行政法规的强制性规定，存在《合同法》第52条规定的五种导致合同无效的情形：①一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；③以合法形式掩盖非法目的的；④损害社会公共利益的；⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。

要点5：审查合同的内容是否显示公平？

常见问题：我方处于强势单位的合同，存在加重对方责任的规定；对方处于强势地位的合同，加重我方责任的规定。

要点6：审查格式条款的规定是否符合法律的规定？ 常见问题：存在违反《合同法》第39条、第40条的情形。要点7：审查合同中的免责条款是否合法？常见问题：存在《合同法》第53条规定的无效免责条款的情形：①造成对方人身损害的；②因故意或重大过失造成对方财产损失的。

要点8：审查法律使用的选择是否符合国家的强制性规定？ 常见问题：涉外合同中，没有按规定选择适用中国法律

要点9：审查合同中对管辖权的选择是否符合专属、级别管辖规定及仲裁条款效力？

常见问题：当事人对管辖法院的选择违背了专属管辖、级别管辖的规定。如①不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；②知识产权纠纷合同，约定争议由没有管辖权的基层法院管辖；③约定的仲裁机构名称错误；④同时约定仲裁和法院管辖；⑤同时约定了两个以上仲裁机构。

要点10：审查合同的内容是否合规？

常见问题：合同的内容不符合上级公司或本公司的规章制度规定等 要点11：审查补充协议的内容是否符合公司立项审批规定？

常见问题：补充协议的内容超出了原合同立项审批的范围，且没有提供新的审批文件。要点12：如果补充协议延长了原合同有效期，审查是否符合有关合同续签的规定？ 常见问题：签订补充协议延长了原合同有效期，规避公司合同续签审批规定

要点13：如果补充协议增加了项目的费用支出，审查是否符合公司的预算管理规定？ 常见问题：补充协议大大增加了项目的费用支出，违反公司的预算管理规定。

二、条款完备性、明确性、严谨性审查要点

要点1：审查合同条款是否完备？

常见问题：缺少合同法要求的基本条款；缺少依合同特点须具备的条款，如知识产权条款、保密条款等。

要点2：审查合同条款是否充分考虑了合同履行中可能发生的问题？

常见问题：合同条款没有从实际出发，充分考虑履行过程中可能发生的各种情况，并事先在合同中做出规定，从而导致处置条款未对某些可能发生的情况进行约定，并因此而造成权利义务的不明确。如广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题做出明确约定。

要点3：审查合同条款是否明确、具体、可识别？

常见问题：条款约定不具体，表述没有实际意义或不具可操作性，尤其以合同争议解决及违约责任承担条款的约定不明问题比较突出，如”合同约定按照合同法解决争议”、“按合同法有关条款承担违约责任”、“由违约者承担违约责任”等。此外，验收、维修等条款也可能存在同样的问题。

要点4：审查交易程序是否明确且约定有时限、责任方？

常见问题：交货或验收条款没有明确缴获或验收的时间、地点及交货方式。要点5：审查条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷？

常见问题：约定一方享有的某项权利，但没有相应约定另一方应履行的义务，导致权利无法实现等。

要点6：审查是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确？

常见问题：如服务质量考核条款规定了“60

要点7：审查权利义务及违约条款是否明确可操作？

常见问题：①约定一方严重违约则对方可解除合同，但没有明确什么样的情况属于严重违约，致使该条款的实用性不强。②约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具体方式。③约定的检验、考核周期过短，实际不可能做到。④未对可能发生的情况进行约定，造成权利义务不明确（如：广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题明确约定）。

要点8：审查合同用语是否清楚、完整、准确无误，是否会产生歧义？

常见问题：法律用语不准确，如“定金”错写为“订金”；其他用语不准确，如使用“巨大的”，“优良的”等不严谨的词汇。

要点9：审查附件、补充协议的内容是否与主合同的内容一致？

常见问题：附件、补充协议的内容与主合同的主要内容存在出入，且没有明确冲突情况下的效力优先顺序。为最大限度避免歧义，建议最好在补充协议中增加一条“除本补充协议明确约定外，其他内容仍按原合同执行”等类似表述。

要点10：审查合同是否明确正文与附件、补充协议内容冲突的解释顺序？

常见问题：带附件的合同，没有明确正文与附件、补充协议的约定发生冲突时的解释顺序。

要点11：审查合同的争议解决方式是否切实可行？ 常见问题：管辖法院选择错误，仲裁条款无效等。要点12：审查合同是否含有不具可操作性的条款？

常见问题：如考核条款约定的考核周期过短、考核频率过高，而实际上不可能做到。要点13：审查是否对合同中的知识产权或商业秘密等采取了相应的保密或限制措施？常见问题：对方使用我方商标的合同，没有明确限制商标的使用方式及范围；需要采取保密措施的合同，缺乏相应的保密条款或保密协议等。

要点14：审查合同标的、数量、质量等基本条款是否明确

常见问题：标的条款缺少名标、规格、型号、性能等信息。如“采购联想电脑十台”缺少相关的型号信息等。标的数量的计量单位、计量方法、数目等缺漏，产品质量标准不明确，质量检验的有关规定及质量保证期间的规定不明确等；付款支付的币种、条件、方式、对象不明确，没有明确凭发票付款的要求等。

要点15：不可抗力条款约定是否符合法律规定及利于合同目的实现？ 常见问题：约定的不可抗力过多，不利于目的实现。

要点17：第三人提供保证的条款，保证人主体资格是否合法？

常见问题：保证人不具有民事行为能力；保证人不具有代为清偿能力；保证人不符合法律关于保证人的禁止性规定的。

要点18：合同条款是否存在可变更、可撤销的情况？ 常见问题：因合同可变更、可撤销导致合同目的不能实现。

三、程序合法性审查要点

要点1：需要依法办理批准、登记手续的，审查合同是否就向有关机关批准或登记或备案做出明确的约定？

常见问题：没有就批准、登记问题作出明确约定。如户外广告需要办理登记，但在广告发布合同中就没有就登记问题做出明确的约定。

要点2：公证生效的合同，审查是否实际到公证机关办理公证？ 常见问题：涉外合同约定公证生效的，但没有实际办理公证等

要点3：审查合同所附条件或期限的必要性、合理性和合法性，并审查条件是否成就、期限是否届至等？

常见问题：所附的生效条件、期限不合法。

要点4：约定第三人为保证人的，审查是否有保证人的签字或盖章以及签章是否有效 常见问题：保证人的签章缺漏或无效，保证期间的约定。

要点5：采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，审查是否办理了登记手续？

常见问题：没有办理相应的抵押登记手续。

要点6：采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付或质押登记的约定？

常见问题：质物没有实际交付或办理登记。

第四章

常见问题分析及处理

第一节 合同生效日期缺漏及与有效期相矛盾的问题

主要表现为合同生效日期空缺，导致履行出现问题；倒签合同，出现合同尚未生效但已经履行完毕的矛盾。在合同中约定“合同经双方签字盖章之日起生效”是非常普遍的现象，但同时大量合同都是仅有签字和盖章，并没有填写相应的时间，这样就意味着合同生效日期难以确定，如果合同生效日期难以确定，那么一旦合同履行中产生纠纷，很多问题难以解决。

例如，合同约定的供货期是合同签订后15个工作日，但双方在签章时，都没有在合同中填写签订日期，将导致合同的供货日期不明确，影响合同的履行。

合同期限并非必备条款之一，合同在权利义务履行完毕后一般将自然终止，所以一次性的业务合同（如普通的技术开发、采购、广告合同）一般不约定合同期限。这类合同强加期限可能因验收时间难以确定导致合同有效期满但质保或其它义务尚未完成。倒签合同出于合规管理、防止腐败等方面考虑应当严格禁止。另外，没填写签字日期的合同也是不符合审计要求的。

处理方式：

1、明确在合同条款中列明合同生效日期；

2、在己方签字盖章时注意填写日期。

第二节 合同用语不准确的问题

首先，应注意审查法律用语的准确性。在审核合同时，发现一些常见的法律用语错误，像“定金”与“订金”不分、“权利”与“权力”混淆、“抵押”与“质押”混用的情形等。另外，还发现不少合同中出现类似“一方对另一方罚款”等明显违反“合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其实，上述每个法律用语都是有其特别含义的，随意滥用可能会闹笑话，甚至直接影响到合同内容的有效性和当事人需承担的法律责任之大小。

其次，还应注意审查合同其他用语的准确性，避免使用不可量化或模棱两可的词语。合同的用词不能使用诸如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”等形容词；应避免使用模棱两可的词语，如“大约”、“相当”；涉及简称时必须有解释。此外，对容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，对标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值千金，在合同文书中的表现尤为典型。合同用语不确切，不但使合同缺乏可操作性，而且还可能导致纠纷的产生。

第三节 违约责任

一、违约责任承担方式的选择适用问题

尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿（如对于可预期利益的范围的界定）。

根据现行《合同法》的规定，违约责任的承担形式主要有五种：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任和定金责任。

目前公司常用合同中的违约责任条款，通常考虑到违约金责任方式简单明确、可操作性强，故一般约定支付违约金作为违约责任的承担方式，此外，辅以赔偿损失，而较少依据合同的目的对违约责任承担方式加以细化、区分，易造成日后违约责任承担方面的问题

实际上，由于五种违约责任追究方式对违约方的制约力度和效果有所不同，为了维护公司利益，应根据合同的性质和目的选择不同的违约责任承担方式。尤其是当合同对公司具有特殊的商业价值或利益，且存在对方单方违约解除合同的可能时，建议在违约条款的设计上，采取多种违约责任承担方式，加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。合同中不宜直接约定对方违约达到一定程度时合同自行终止，而应在约定违约方承担支付违约金、赔偿损失的违约责任以外，同时明确约定守约方还有权要求违约方继续履行合同。增加这种违约救济方式更有助于实现守约方的缔约目的。

从违约责任承担方式选择上来看，为了保护利益不受损失，公司可以就合同具体情况约定多种责任形式，同时还应注意五种方式之间选择适用的问题。如继续履行的责任形式，可以与支付违约金、赔偿损失责任并用，即要求违约方承担继续履行的责任，并不妨碍同时主张违约金、赔偿损失。

此外，从追究违约责任的难易程度上来看，违约金，定金责任两种方式简单明确，可操作性强，且方便举证。但违约金约定过高可能导致对方起诉要求法院予以减少。而赔偿损失，如果未事先具体约定损失的计算方法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。继续履行，尽管是实现签约目的的首要救济手段，但在合作关系破裂。丧失互信的情况下，除非合同对于公司具有特殊的利益，一般不宜采用。采取补救措施，操作简单，在某些合同中是首选的违约救济手段。最后，审查违约责任条款，还应注意审查责任数额的确定方式是否具体明确。在合同中最好明确约定数额，也可以通过约定数额的计算方式确定，如以合同总额的一定比例计算违约金或按中国人民银行同期贷款利息或其计收逾期贷款罚息等标准计算每日的违约金。但是该等约定不得违反法律法规的强制性规定，例如，在约定定金时，定金数额不能超过合同标的总额的20%。同时对违约责任约定要明确，避免出现如下情况：①约定“按照《合同法》解决争议”，②约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。

二、违约金约定过高的判断问题

违约金一般可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。无论是前者还是后者都是对因违约行为所产生损失的预先估算，因此约定的数额与实际损失可能有出入，只要不低于或过分高于实际损失，这种约定应当给予保护。反之，如果约定的违约金数额低于或过分高于实际损失，反而导致不公平的结果。为此，《合同法》第114条第2款规定了当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人请求，人民法院或仲裁机构可予以增加或适当减少。

最高人民法院在《合同法解释二》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”

第四节 合同其他条款

一、合同付款条款的审查问题

对付款条款的审核原则应坚持：把价款的支付与合同履行过程中对方合同义务的履行及防控对方违约风险结合起来；把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务，最大限度发挥付款条款的风险控制作用。

付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。

付款方式条款看似简单的商务条款，但却是对合同对方履约的有效牵制，是我方权利实现的重要保障，因此，应对付款的比例及时间进行恰当的设计，选择在权利义务的关键点进行付款，切实控制合同风险。

付款条款存在的主要问题有：

1）不应一次性付款的合同选择了一次性付款；2）分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高； 3）付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合。不同的合同应采用不同的付款方式，常见的有如下两种：

一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同，如礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等，可约定到货验收合格后一次性付款，但一般设备或中小型的采购合同，应留有一定比例的质量保证金，待保修期满后支付。

分期付款：对于设备采购（涉及安装、调试、试运行、初验终验等）、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同，由于合同期限有较长的持续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采用分期付款的方式。

审查付款条款时，可根据具体合同中对方应履行的主要合同义务，最终确定若干个付款时间点，例如：

A.合同生效时间；

B.合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）

C.交付时间

D.验收合格时间

E.质量保证期届满时间

注意：补签合同情况下，分期付款期限早已构成迟延，应根据实际情况调整付款条件和期限，以免因约定不当导致迟延支付的违约风险。

合同付款方式的选择问题，还与具体合同的性质、对方的资质、商业信用及履约能力等相关，实践中应在坚持原则的基础上，因“人”而异、因事而异，适当约定付款条款，真正发挥付款条款的保障作用。

二、不可抗力条款的约定问题

不可抗力是对损害后果法定的免责事由。《民法通则》第153条及《合同法》第117条第二款规定，不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。

除了法定的不可抗力事项之外，关于不可抗力条款的约定，实践中，还应根据合同的特点，将法律无规定但具有不可抗力性质的事项约定为不可抗力，以减轻相应的责任。从公司利益出发，目前各项合同类别中，一般均应设置不可抗力条款，尤其是对于施工类合同、采购和租赁类合同等合同类型而言。

对于不可抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同中的不同地位来具体分析。如合同中的主要义务由相对方履行的，则对于不可抗力条款，可以在合同中作较为原则性的规定，同时对于列举的不可抗力事件则可以尽可能地少。例如：施工类合同中，公司主要义务为支付工程价款，而相对方的主要义务为工程施工，受到不可抗力影响的可能性显然更高，故此时合同不可抗力条款设置宜较为原则，列举情况较少，则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低，更有利于公司权益的保护。

但如公司需承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化，即采取穷尽式、列举式的方式，尽最大可能将对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便在发生这些情况时，可以较为轻易地援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。

同时，合同中还应对援引不可抗力条款的程序加以考虑。如公司合同义务相对较轻的，则可以规定较为严格的援引不可抗力条款的程序和要求，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件，以及主张不可抗力的期限等，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。而如果公司合同义务较重的，则可以规定较为宽松的程序和要求，借以减轻公司程序方面的义务。

此外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不能履行的，视为不抗抗力。

三、知识产权条款的约定

（1）应根据合同性质及具体情况对知识产权条款加以约定：

①应当设置知识产权条款的合同：广告类合同、技术类合同、委托设计制作类合同。②视具体情况设置知识产权条款的合同：采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、施工类合同。

③无须设置知识产权条款的合同：租赁合同。

（2）对于设计制作合同，委托方企业可能采取的条款模式：

①完全归属本公司，非经事先书面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露； ②完全归属本公司，但在本合同履行完毕后，受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容；

③归双方共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意；

④归受托方所有，但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益。

第五章

合同相关实务

一、合同管理员在签章之前，应就纸质合同进行如下审查：

1、审查对方代表的签字：若为法定代表人签字，则需要提供《法定代表人身份证明书》并核对与营业执照上法定代表人是否一致；非法定代表人签字，则需要提供相应的《授权委托书》、代理人身份证明等。

2、审查对方的盖章：盖章是否为对方的公章或合同专用章，加盖的印章字迹是否清晰可辨，印章上的名称是否与营业执照上的名称一致。

3、对已经审批完毕的原合同修改内容，如直接在原有合同文本上进行修改变更时，应注意在改动地方由双方盖章或签字确认。

二、公章与合同专用章在合同签订中的使用问题

法律上，公章与合同专用章在合同签署的效力方面没有差异，之所以在公章之外，还另行刻制合同专用章，主要原因如下：

首先是因为公章与合同专用章在使用与管理上存在区别

第一，用途范围及效力不同。合同专用章专用于合同的签订，其效力仅限于合同签订。公章则具有代表公司的功能，其效力可及于公司的一切事务，如文件、通知及证明等，具有行政管理作用。

第二，管理部门不同。合同专用章的管理部门一般为法律部门，公章的管理部门一般为公司的综合管理部门

其次，是因为合同工作具有常规性、专业性，使用合同专用章可以实现合同的专项管理，更好地控制合同风险。

三、法定代表人或授权代表人私人印章能够代替签字的问题

目前合同的生效条款一般约定为“本合同自双方签字盖章之日起生效”。即合同的生效，既要求盖章同时还要求合同主体对应的法定代表人或授权代表人在合同上签字。但在实际中，由于签字的局限性，衍生出一种用法定代表人或授权代表人的私人印章代替本人签字的做法，这种做法目前还没有明确的法律依据

一般而言，由于此类私人印章没有行政备案，发生争议时。难以确定其真实性，因为，在审查合同对方的签字时，建议对方代表人最好亲笔签字，尽量避免加盖私人印章。

四、正确适用不安抗辩权正确行使不安抗辩权，以最大限度的降低合同履行中的风险：

（一）什么是不安抗辩权

是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

通俗讲，不安抗辩权就是合同一方在履行合同中，发现对方在自己履行合同后，难以或不能履行合同时，向对方提出中止合同的权利。说白了，就是感到险情马上叫“停”。

（二）《合同法》 第六十八条对当事人行使不安抗辩权的情形，作了如下规定： 1)对方的经营状况严重恶化；

2)对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为； 3)对方丧失商业信誉；

4)对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（三）对不安抗辩权的行使《合同法》第六十九条有明确规定：即当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当 及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢 复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。例如，买卖合同履行中，双方约订货到付款，如供方在发货时，发现需方企业严重亏损，很多家的货款都没有给上，在拿到相关证据后，就可以提出中止合同。尽管合同签了，也可先不发货，待对方提供担保后，再发货，从而减少风险。

五、分公司以自己作为签约和履约主体

分公司是与本公司相对的概念，是指从业务上、组织上接受本公司管辖的公司。分公司在法律上不具有独立的财产、独立的意思机关、独立的名称，不能独立承担责任，所以不具有法人资格。分公司不是独立的公司，不具有公司的组织形式，也无须按公司设立的要件去设立。分公司没有自己的股东会、董事会、监事会，也没有自己的法定代表人，只有本公司任命的经理作为分公司的负责人。但分公司作为一种相对独立的公司经营机构，仍具有经营的能力和资格。为此，分公司需要向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。领取营业执照的分公司可以以自己的名义独立订立合同，也可以以自己的名义独立参加诉讼。虽然分公司不是民事主体，但却可以成为签约的主体和诉讼主体，分公司完全可以以自己的名义签约并以自己的名义起诉和应诉。只是分公司不能独立承担财产责任，对分公司的债务，在其资不抵债或无力清偿时，应由其本公司承担。分公司与子公司的区别表现为：

其一，主体资格不同。子公司具有独立的主体资格，享有独立的法人地位；而分公司则不具有独立的主体资格，仅仅是本公司的分支机构，不具有法人资格。

其二，称谓不同。分公司不具有独立的名称，必须冠以某某分公司以提醒当事人；而子公司有自己独立的名称。

其三，意志关系不同。子公司作为独立的法人，在法律上其意志是独立的，母公司对子公司的经营管理活动不能进行直接的命令指挥；而分公司作为本公司的分支机构，其业务的执行、资金的调动完全受制于本公司，与恩公司之间是一种管理与被管理的关系。

其四，财产关系不同。在财产关系结构上，子公司尽管有母公司的参与，但仍有属于自己的财产；而分公司的财产则全属于本公司，是本公司财产不可分割的组成部门。因为分公司不存在独立的法律财产，而子公司的财产则具有完全的独立性。

其五，财产责任不同。子公司作为独立的法律主体，自主经营、独立核算，其一切经营后果包括财产责任均完全由自己承受，而分公司作为非独立主体，既没有自己独立的财产，也没有自己独立的意志，因此，其经营后果应当归属本公司，由此而产生的财产责任亦由本公司承担。