在不同的商业交易背景下合同的设计技巧_销售合同的设计技巧

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在不同的商业交易背景下合同的设计技巧

----合同设计中的律师作用

对法律/律师作用的再认识

一、良将带兵如良医用药，病万变，药亦万变。商业交易也随不同的形势时时在变，所以交易方式也在不断改变。

不谋万世者，不足以谋一时，一谋全局者，不足以谋一域

要在宏观的角度的思考问题，选择交易方式。

律师作用的三种层次的认识：律师是打官司的(完全的事后)，律师是防范风险的(被动的防范，查商业合同是不是违反有关法律)，律师是交易设计的参与者(主动的全面介入)前几年有个律师写了本国有企业改制的律师主协调，但没有成为主协调，现在的商业交易很多是投行作主设计，律师没有意识，也没有能力作，没有能力是因为，做设计者，律师要了解商业交易，而中国的大部分律师是专业的法律出身，没有商业背景，也没有财务和税务背景，无法完成这样的使命。

总结：律师不仅是防范法律法律风险，应该是交易的设计者，而不是在合同成型后具体条款的审查者。因此需要律师在起草设计合同前了解各种不同交易的背景、目的、结构，在法律规范内进行设计，将交易各方的原始想法，以法律认可的方式和途径，置于法律保护之下。

二、不同的交易背景，交易目的，需要不同的合同，也需要在同一类合同条款中进行

不同的设计。

企业上市前吸引投资：一般是股权投资，目的为了增加权益降低负债率。

为避税而进行的交易：关注合同的减税作用

为利用外资优惠而进行的交易：关注交易或交易后享受的外资优惠政策。

借壳上市的交易：目的为了得到上市公司的资格。

红筹上市的交易：为了避开国家对境外上市的监管。

资产证券化aet securitisation的交易设计：法律重点是风险的隔离risk remotene。

房地产信托投资基金 Real estate investment trusts的交易设计：国内没有真正的房地产信托投资基金，只有信托。

风险投资的交易设计：收益、安全，退出。

总结： 以上不同的交易目的，所使用的合同是系列的合同的组合，如买卖合同、借贷合同、股权转让合同，但各合同的侧重都不相同，合同的不同组合形成了不同的商业交易。

在既定商业模式的前提下制定合同，合同是商业交易完成的基础。律师应该也可以参与到商业模式的设计创新中，利用各种合同建立新的符合交易目的的商业模式。

合同风险防范设计的核心：是制约而不是合约。

合同设计是战略而不是战术。

三、合同设计应考虑的几个方面的因素

考虑交易模式的设计。当事人往往有不同的目的，而这些目的不定会按法律规范的模式进行，律师需要为委托人的交易设计合法的模式，以达到其目的。

尤其中国的法律，很多是非法律专业的人起草制定，如企业兼并办法中企业兼并的规定同公司法的模式就不对应。

1、考虑合同交易各方的目的A、公路投资案：即想做借贷、又想股权投资怎么办。也不符合可转债的条件。土办法：做两个合同，共用一个借条。现在也可以做风投，但交易太复杂，成本太高。

B、以房产买卖方式融资：设计到期合同解除条款，并设计不提出解除对双方利益均不利。为了规避企业间不得拆借资金，并为对方提供担保。假按揭不是。

C、房地产合建案：租赁不能保障七十年权益，又是在对方名下的工业用地上建写字楼，无法达到合同预期目的。失败的例子！

提示：由于交易各方的目的常常不符合法律的规范设计，需要合法的外衣进行“包装“。

2、考虑法律对交易的限制，及解决的方法。

A、公司资金的募集：公司法有50人限制。有禁止非法集资的规定。解决方法：设立伞形母子公司，自然人向企业集资合法。先集资成立有限公司再向募集资金的公司投资。

B、企业间借贷非法：股权投资与回购。

C、外资在中国投资受外商投资目录的限制：投资设立公司然后再投资，据向管理机关了解，可以选择是不是外商投资企业，享受优惠，我们目的是规避外商投资限制。

D、外汇管理的限制：外资银行按中国票号的方式运作。

E、土地转让的限制：转让项目公司，房地产合作开发，提示：中国法律很多的限制条款为律师的操作留下很多发挥的空间。

3考虑市场行情波动的风险。

如价格剧烈波动时，交易双方是解除合同承担违约责任还是要求对方继续履行，风险的分担，对双方利益的影响差别很大。

A、上海商品房退房案。2007年末的房屋买卖合同，关于价格条款的约定。昨天(9月11日)，上海宝山区人民法院下达(2005)宝民三(民)初字第782号民事判决书称，当事人双方在购房合同补充条款第三条约定，“若乙方因自身原因提出解除合同，乙方应承担赔偿责任，赔偿金额为总房价的3%，并承担由此产生的一切费用”，条款并没有对乙方提出解除合同规定任何先决条件，因此如果解约仍需甲方同意，显然有悖该条款单独设立目的。此外，系争条款是被告大华公司在销售“水岸蓝桥一期”楼盘时大量重复使用的，符合格式条款的特征，如果当事人对此存在各自不同解释，依法应作出不利于格式条款提供方的解释。原告可以在承担总房价款3%赔偿金及“由此产生的一切相关费用”责任的同时，要求解除合同并向被告大华公司主张房款。

杜跃平律师指出，此案提醒开发商和购房者都要注意风险防范：在房价上涨的时期，开发商可能不会预见到退房情况的发生，或者以为3%的违约金就足以打消购房者退房的念头。而购房者在签订购房合同时也要留意购房合同是否赋予了购房者单方面解除合同的权利。“99%的购房者因为合同中没有类似条款而承担了房价下跌的损失。”杜跃平律师介绍。

B、还有中国和力拓，淡水河谷的的国际铁矿石谈判

提示：在合同谈判时不仅要注意正向的市场行情，还要注意反向的行情，不仅在单一合同中要考虑，在一系列的合同中的每一合同都应该考虑。

4、考虑履合同行中的风险

A、股权转让合同中的共管资金问题：共管资金在交易的一写期限内未完成，应自动回到预先设定的帐户，以保障资金安全。

B、所有权转移的约定：买卖合同中的所有权保留，如特种设备，大型机电产品。

C、建筑施工合同中的付款进度问题。付款快于施工进度了。

提示：合同常常因为对方违约和其他原因中止履行，要在合同中设计好救济条款，最好是能自动保护已方利益的约定，而不是通过诉讼手段来保护。

5、考虑交易所产生的税费

A、嘉友公司房地产股权转让所得税案，转让方转让所得不包括股权

:股权出售的所得税，原33%，现25%，阳光公司目标企业所得税案

“按照交易总价款确定的“未开发土地”价格与实际土地成本计算所产生的企业所得税由转让方承担，转让方应在本协议签订之日起一年内提供完税凭证；因上述价格计算产生的土地增值税由受让方承担。”该税应该由被收购的目标企业承担，两股东间的约定很有意思，无法在法律上成立，目的是收购交易的价格，但应该体现在交易价格中。

B、以转让项目公司股权方式转让土地，规避土地税费。

提示：交易产生的税费是商业合同设计是考虑的重要因素，有时是交易、合同设计的出发点。

6、考虑国家法律的特殊规定和限制

A、国有资产审批的限制：国有资产转让

B、外汇管理的限制

C、外商投资的限制：外商投资高档别墅，土地成片开发，《外商投资目录》。

D、行业进入的限制，如对民营企业的限制，石油批发。当然还有电信等很多。

《国务院办公厅转发国家经贸委等部门关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序意见的通知》1999年5月6日 国办发[1999]38号

没有违宪审查，也不好起诉抽象行政行为，提出立法建议也没有回复。

提示：国家的限制有的出于管理目的，有的出于利益保护，有的时调控的需要。所以有的限制可以规避，有的限制如果违反会有刑事责任，要认真遵守。

总结：关于合同的设计，以上只是举例说明。

世界是没有完全相同的叶子，也没有完全相同的交易，合同的设计复杂而善变，随市场变化和法律的更新，每一项交易都是一个全新的设计。

这些例子往往是合同设计的原因，而不是目的，是被迫的设计，不是主动的创新。这些例子与华尔街的金融设计不同，那是真正的商业模式的创新，虽然这些创新给美国甚至世界的经济带来很多不利影响，从事创新的几大投行也终结了，但从商业模式的角度还是很成功的，美国是提前、过度消费，并不是商业模式不好，只是运用的不好。中国的情况与美国不同，中国还是需要创新商业模式的。如房地产公司的融资，房地产信托投资基金等。公司的管理、监管等都需要进行大量的商业设计，以保障经济和社会的发展。

张志晓律师：

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