法律思维讲座(上海交通大学副校长郑成良教授主讲)_上海交通大学物理讲座
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上海交通大学副校长郑成良教授（博导）主讲
法律思维讲座（简版）
一、什么是法律思维？
为什么要学会法律思维？ 法治——说到底是一种思维方式
法律思维：在决策过程中按照法律的逻辑分析和解决社会问题的思考方式
公共决策过程中四种典型的思维方式 政治思维——以政治上的利弊权衡为重心 经济思维——以经济上成本与收益的比较为重心 道德思维——以道德上的善恶评价为重心 法律思维——以合法性判断为重心
单纯的问题与复合性问题 四种思维方式的矛盾：
山东某县的副县长、副乡长聘任制改革（1998年《焦点访谈》报道）浙江“千人断指县”（2003年人民网报道）《被告山杠爷》（1990年代国产影片）缺额的给付（一个公正的判决）
法治国家的理念与矛盾的解决：
公共决策要以法律思维作为基准性思维。Ａ.以合法性为前提
Ｂ.在合法性允许的范围内追求政治、经济、道德效果（社会效果）的最大化。
司法机关是法律的守护者，尤其要以法律思维为基准性思维
二、法律思维的基本规则之一： 以权利义务分析作为基本的逻辑线索
权利义务分析是合法性分析的展开 合法性——观察问题的逻辑起点 分析问题的逻辑线索 解决问题的逻辑依据
网吧治理的案例——忽视权利义务分析的危害 人民网、新华社、中新社2002年报道：6月16日凌晨，北京海淀区“蓝极速”网吧发生火灾，烧死24人、烧伤13人。6月18日15时许，两名涉嫌纵火的嫌疑人被警方抓获，纵火嫌疑人张某，男，13岁，宋某，男，14岁，二人系北京市某初中学生。这起火灾发生在位于海淀区的石油研究院内２８号楼西侧一幢２层楼的２层，网吧的招牌上写着“蓝极速网络”。记者清晨在现场看到，２楼的４扇窗户外面都被火熏黑。据现场附近的群众和处理事故的人员介绍，网吧只有一个门，着火时网吧的门锁着，窗户也都被铁护栏封住。起火后，网吧里面的人没有通道逃生。据介绍，这间网吧开张不到１个月，没有任何营业证照，也没有任何安全防火设施。据不完全统计，北京市现有“网吧”２４００余家，其中同时具有文化、公安、工商三部门审批核发“三证”的合法经营者不足２００家。
权利义务分析中的两种不当倾向： A.对道德因素的过度考虑 案例——同情弱者的限度 B.对权利义务的不当权衡
案例——主物与从物 主债务与从债务
三、法律思维的基本规则之二： 以合法性优先为常规，以客观性优先为例外
合法性——裁判结论与法律内在逻辑的一致性客观性——裁判结论与案件客观事实的一致性 关于客观真实的司法浪漫主义。法治国家中的法庭规则：
其一，无论真相是否查明均须及时下结论 其二，有条件地尊重客观事实（合法才有效）其三，以虚拟的事实为依据而下结论 现代法治中的法律推定与法律拟制
允许证伪的法律推定之特点（两种法律效果）不许证伪的法律推定之特点（一种法律效果）
法律拟制（legal fiction）之特点(客观上不可能之事实与唯一的法律效果)其四，基于某种法律上的理由而禁止某些查明真相的调查活动
法定期限 既判力 正当权利
四、法律思维的基本规则之三：
以程序公正优先为常规，以实体公正优先为例外
关于实体公正和程序公正关系的三种观点 关于夹江“打假案”的争论 三个观念误区：A.服务等于服从
B.司法公正等于实体公正 C.程序公正仅仅是手段
司法公正与丛林正义的区别——前提与结论、手段与目的的双重关系还是手段与目的的单一关系。
五、法律思维的基本规则之四：
以形式合理性优先为常规，以实质合理性优先为例外
人治与法治在司法领域的根本的区别。最深刻的规则。对非定义性概念的感性认识——举例说明。案例一，刑事责任能力（拟制无能力）；
案例二，举证责任（推定不存在，包青天）；形式合理性与实质合理性的统一是概率问题（改变以下前两案例的案情，就可能统一）。
对非定义性概念的理性认识。特点比较与要素分析。判断合理与否是否有统一标准（主观标准与客观标准）？是否有严谨的逻辑（道德直觉与精确计算）。
形式合理性的三个要素：形式化符号体系、逻辑严谨的运算规则、结论的确定性与可重复性。以数学为典型。
追求实质合理性的两种路径：人治主义的思路：柏拉图对法治弊端的清醒认识。实质合理性优先。法律不堪信赖。符合两个条件的人。伟大的理想。
人治主义路径的两个问题和一个弊端。问题一，可靠的识别方法。无解。
问题二，防止“弃善从恶”的办法。无解。
一个弊端，可为一时之计，不可长治久安，到后来实质合理性不是被有限地牺牲，而是大面积牺牲。不堪承受之重。
法治主义的思路：在立法领域实质合理性优先，寻求实质合理性主观标准的最大公约数（杀人有赏、欠债升官合理否），把实质合理性（常理）最大限度地转化为形式合理性（法理），使法律制度尽可能具备形式合理性的三个要素。在司法阶段形式合理性优先，用法理（法律的逻辑）来判断是非。此时，在法律上判断是非的标准是统一的（客观化），可精确计算（逻辑化）的。立法者编织鱼网，司法者只能用鱼网去“捕获”实质合理性。
法治主义路径的两个问题和一个弊端。
问题一，不可能把实质合理性全都转化为形式合理性。父母应当爱子女（常理），学费案的父亲不提供学费（法理）。
问题二，形式合理化程度的有限性。与数学体系有距离，不完美的形式合理性。
对问题一的对策是法律不介入某些是非，由道德和习俗、当事人和社会去调整。法治不是法律什么都管。对问题二的对策是自由主义解释和自由裁量权。
即使如此，仍有弊端：少数个案的实质合理性会被牺牲。法治的代价。尚可承受。
容忍法治的弊端是判断法治主义者与人治主义者的试金石。例外的三条件： Ａ计划外损害；
Ｂ违反规则，符合原则； Ｃ作茧自缚。北爱尔兰案。
公鸡案。127条：动物伤人由饲养人或管理人负民事责任，由受害人过错造成损害的，饲养人或管理人无责。128条；受害人对损害的发生也有过错的，可减轻侵害人责任。
金牌案（奖牌不是财产？）。
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