论取保候审功能的异化_论我国的取保候审
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宁韬：论取保候审功能的异化，《研究生法学》，2009年第5期。
(四)取保候审成为‚变相结案‛的手段
司法实践中即使采用取保候审这一措施通常也不是没有逮捕的必要,而更多是出于有罪证据不足或罪与非罪难以把握的情况下为避免错案责任的追究所作出的趋利弊害的选择,是为给一些有嫌疑但无证据或者有嫌疑但难以认定的案件‚下台阶‛,保而不审的问题比较突出。（“15”宋英辉:《取保候审适用中的问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第56页。）取保候审事实上往往被排斥于那些应当负刑事责任、应当判处刑罚的案件之外。（陈卫东:《保释制度与取保候审》,中国检察出版社2003年版,第391页。）我国司法实践中取保候审适用率如此之低,很难说那些被关押候审的犯罪嫌疑人或被告人都有羁押的绝对必要性。事实上对社会公众和被害人利益的过多考虑已经对被追诉者的人身自由造成了不必要的侵害。而且让无罪的人被羁押候审本身就违反了刑事诉讼程序正义的理念和基本要求。这实际上就是在被判有罪之前就让犯罪嫌疑人和被告人‚尝一尝监狱的味道‛,哪怕是他们不可能被判处监禁刑。“17”杰弗里〃威尔逊:《英国刑事司法程序》,麦高伟译,法律出版社2004年版,第106页。这种情况下适用取保候审,同时也是为了收集证据提供便利,为可能的继续追究犯罪提供便利,这也可以认为是取保候审所具有的一项独立的功能。本文开头提及的‚天价葡萄‛案也是这种情况,4个农民在葡萄估计只有300元的情况,在检察机关证据不足退回侦查两次,可能不起诉的情况下,仍然被取保候审。说明实践中存在着办案机关应当作出撤销案件、不起诉、终止审理等决定,而由于办案机关的考核制度等原因,以‚取保候审‛的名义将案件悬臵起来,作为不追究刑事责任案件的一条‚出路‛的情况,有种说法叫做‚保而不审,一日取保、终生候审‛,这种以罚代审等问题在实践中还大量存在,（程卫东:‚正确理解和运用取保候审———学习新刑事诉讼法后的几点体会‛,载《诉讼法学、司法制度》1997年第3期。）取保候审变成了变相结案的一种手段。
(五)有些地方甚至将取保候审的保证金作为‚创收‛的手段
据对某内地地级市调查,截止2000年底,仍有三分之一的县级办案部门是自己办保,自己收钱,只不过是由承办人收或业务单位收,变成现在由县一级办案部门财务部门统一收取。某县公安机关从1997年到1999年收取保证金86万余元,清退10万余元,其余70万皆以被取保候审人在传讯时未及时到案为由予以没收。据调查,有一些办案人员在临近取保候审期限届满前的工作时间到被取保候审人的家里传讯,由于取保候审并未完全限制被取保候审人的外出和工作自由,所以很可能遇到其不在家的情况,此时便由邻居等人证明其被传讯不到,制作材料后作为没收保证金的根据。（梁文龙:‚取保候审问题研究‛,参见法律教育网:http:///news/21601/21714/21623/2005/3/ma046619593410***3_162637.htm,最后访问时间:2009
年11月10日。）这些也与我国的财政机制有关,由于我国司法机关的办案经费来自于地方财政拨款,司法机关的没收罚款、保证金会通过财政拨款的形式返还给司法机关,所以出于本部门利益的考虑,取保候审往往成为司法机关‚创收‛的一种手段。
总结以上论述,可以发现取保候审的预设功能在实践中已经发生了异化,它不具有权利保障的功能,更多地被认为是国家的权力;基本丧失了羁押替代的功能,适用率极低,适用空间极为有限;程序保障功能淡化,与最终刑罚挂钩,成为最终判决的预演,发生实体性异化,产生了预防犯罪、便利收集证据等实体性的功能,甚至使得一些证据不足、有待侦查的案件以‚取保候审‛的名义悬臵起来,既不追究刑事责任,也不作出无罪判决,以致有些地方出现了‚一日取保,终生候审‛的现象。
宁韬：论取保候审功能的异化，《研究生法学》，2009年第5期。
就目前来看,几乎所有的现代法治国家为了实现对侦查活动、起诉活动的司法控制都确立了程序性裁判制度。这大体上可以包含三个环节（陈瑞华:《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第34页。）:一是事前的司法授权,即警察在实施任何可能导致公民权益受到限制或剥夺的侦查行为之前,一般都须向法官提出申请并获得后者的许可;二是正式的程序性听审,即警察在实施逮捕后,必须在法定期间内将被逮捕人提交到有关的法官面前,后者经过听审,就是否羁押、保释或者羁押的期间、保释需要的条件等事项作出裁决;三是事后的司法救济,也就是由被采取羁押或者其他强制性侦查措施的公民,向法院提出申诉,以获得法院就其所受到的羁押等强制措施的合法性与正当性进行司法审查的机会。
针对强制措施的异化，有观点提出了审前程序诉讼化，即以司法裁判的方式解决程序纠纷、赋予当事人必要的程序性权利以启动并参与程序从而获得救济、针对程序性违法行为给予程序性制裁以体现司法裁判的权威性。然而，这是一种司法体制的根本性变革，需要平衡各种主体的利益需要，并是短时间内可能实现的。
与国外不同的是,我国对于拘留、逮捕的决定不是由中立的司法机构作出的,而是由承担控诉职能的公安、检察机关作出。在英国,警察对任何公民实施的逮捕或搜查行为,都必须事先向治安法官提出申请,并说明实施逮捕和搜查的正当理由;在美国,被告人享有的一系列诉讼权利则被上升为宪法权利,警察对任何人实施逮捕、搜查必须首先向一名中立的司法官员提出申请,并证明被逮捕或搜查者实施犯罪行为具有‚可成立的理由‛以及说明予以逮捕或搜查的必要性。’151陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第289、293页。
从事后救济的角度来看,对于逮捕,刑事诉讼法只规定人民法院、人民检察院和公安机关如发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的应及时撤销或变更,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属对公、检、法采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施。可以看出,对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出,只停留在‚自我否定‛上而缺乏必要的外部监督,被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程也不具有公开性和透明性,容易造成暗箱操作。在国外涉及人身羁押的强制措施的实施,被羁押人可以申请中立的司法机构进行复查以维护其合法权益。如意大利的刑事诉讼中,被告人及其辩护人有权针对预审法官作出的限制人身自由的强制措施的裁决,向法官所在地的省府驻地法院申请复查。（52陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》中国人民大学出版社2000年版,第3n页。）
综上,从我国现行立法来看,对于羁押措施的适用,受羁押人不享有申请中立司法机构复查的权利;羁押性强制措施往往是作为服务于
侦查工作的手段,批准决定采取羁押措施带有浓厚的行政色彩,而不是以一种诉讼的形式作出决定。古老的西方法谚有云:‚任何人不得成为自己案件的法官‛。由公安机关负责人决定拘留、检察院的检察长决定逮捕显然有违基本的诉讼法理。
最后,国家赔偿制度不健全。在羁押性强制措施适用发生错误的情况下,《国家赔偿法》只将人民检察院和人民法院作为赔偿义务机关,至于检察机关的错捕案件往往是由于公安机关的错误拘留所造成的,对此则不予考虑,公安机关就会因为错拘或超期羁押不会带来赔偿责任而不予重视。
第二种观点从逮捕权的现状出发,认为前种方案能有效地根除逮捕中的各种弊端,符合国际刑事诉讼立法的趋势,但在我国现行体制下,侦查阶段的批捕也一律须经法宫审查,由法宫掌握批捕权、签发逮捕令的做法,需要对现行司法体制作较大的变动,实施时的阻力可能较大,其可行性有待论证。故建议将逮捕批准决定权保持原状,仍由检察机关掌管,但在逮捕后需增加一道事后司法复查的补救措施,也即主张通过引入英美法系国家的‚人身保护令制度‛‘54来完善我国的审前羁押性强制措施制度。
及到整个司法制度的变革,因此其可行性不大。第二种观点实质上是主张将西方的‚人身保护令‛制度移植于审前羁押性强制措施的适用中来,所谓‚人身保护令‛制度,就是法院根据被羁押人的申请而签发的将被羁押人带到法庭以审核该羁押是否合法的命令,以保障被
羁押人的人身权利不受非法侵犯。这种事后司法审查的构造却与第一种观点一样,也需要对我国目前的司法体制做较大的变动,且目前法院也面临案件剧增所带来的巨大的审判压力,‘55很难再分担对审前程序的批捕的合法性审查的任务,加上审前程序批捕量如此巨大,其可行性也是值得论证的。考虑到我国的司法体制现状,特别是宪法的规定性,笔者建议可增设批捕公开听证程序,使逮捕的决定必须经过由犯罪嫌疑人及其辩护人参与的公开听证后方能决定其效力,似乎更加切合我国的现实国情。
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