对合同法缔约过失责任的思考_合同法缔约过失责任

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题目：对合同法缔约过失责任的思考

准考证号：01011301202 专业：律师 姓 名：姚 佳 璐 联系方式：*** 完成时间；2014年11月1日

指导老师：史 伟 丽 成绩：

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对合同法缔约过失责任的思考

【内容摘要】 缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任，本文通过对其理论的把握，明确适用范围，同时也是对其适用时间问题、空间问题及在司法实践中存在问题的思考，这些思考将会对合同法的完善起到重要的作用。

【关键词】合同法 缔约过失责任 信赖利益

一、缔约过失责任的特点及构成要件

(一)缔约过失责任的特点

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任其具有相对性。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。

（1）应以要约生效作为起点。因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。

（2）由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。

我比较赞同第一种观点。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。缔约过失责任以

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益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

（二）、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

1、缔约一方违反先合同义务，缔约过失责任作为一种责任形态，与违约责任不同之处在于它违反的不是合同义务，而是先合同义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础是诚实信用原则。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第四十二条、四十三条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔

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（一）责任产生的前提条件不同

违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。

（二）责任承担的形式不同

缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。

（三）归责原则不同

缔约过失责任只能使适用过错责任原则。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。

1、过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；

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用于合同未成立阶段、无效阶段、有效阶段。如此在有效型缔约过失责任在理论上可能会出现对同一合同案件同时追究一方或双方的违约责任和过失责任，也就是会产生重复和交叉适用违约和缔约过失责任的情况（当然其中涉及对缔约过失责任请求权时效的规定，这是将来民法典制定时需要考虑的问题，对此问题本文不做论述）。但这往往在实践中难以为人理解和接受。我认为随着民法理论的发展和司法实践的需用及立法的进一步完善，如真意保留理论的提出对合同法第42条规定“假借订立合同，恶意磋商”条款的质疑以及违反情报提供义务即合同法第42条第2项的规定中以合同有效型占典型性为现状的情形，可以发现未来缔约过失责任的适用必然是以合同有效阶段的适用为重要内容。

（二）缔约过失责任的适用时间问题

如果对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。要约邀请做为缔约的特殊过程，与合同的有效成立具有一定的联系，但没有法律上的约束力。也就是说，合同法对这种联系的本身不要求对当事人有一定的相互制约。因此，不能认定双方必须尽诚实信用的先合同义务，而从排除了产生缔约过失责任的时间上的要求。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的中国政法大学本科生毕业论文

责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；

4、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。

根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。

四、合同法缔约过失责任在司法实践中存在的问题

（一）缔约过失责任和侵权责任的竞合目前对于过失责任的性质是独立的不同于侵权责任和违约责任的观点基本为我国所认可，但是正如违约和侵权竞合存在一样，过失责任和侵权责任也存在竞合情况也就是讲也存逻辑上的相交关系。故本人认为也应存在当事人选择法律的适用问题。目前对二者的竞合问题学者论述很少。我认为搞清此问题有理论上和实践上的意义。为了说明问题先举一个案例：一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑致伤。从合同法的角度分析显然是一个较为典型的商场违反基于诚实信用原则而产生的法定的先合同义务，所以应承担缔约过失责任。

同时我认为也可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。要求商场承担侵权责任。那么实践中应如何处理此案

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造成了司法实践上难以操作。

对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。如，擅自撤回要约的缔约过失责任、泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任、违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方主张权利时均应负担举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在较大困难。如果仍固守“谁主张，谁举证”原则，受害方势必陷入一种极为不利的地位。这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。

五、缔约过失责任的完善意见

（一）明确缔约过失责任的一般规定

先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重。它是缔约过失责任首要前提条件,也是确定缔约过失责任的适围的根本标准,还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。因此,笔者建议,关于先合同

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既是一种主观的过错，更是一种客观上的过错，是一种主观与客观相结合的过错。在缔约过失责任的情况下，行为人的过错，首先表现为客观的过错，即其违反了依据诚信原则而产生的义务，这一义务是一种法定义务。违背了它并破坏了缔约关系，就构成缔约上的客观过失；其次，它还表现为主观的过错，即一个正常的、理性的缔约人应该明白，缔约当事人为缔约的目的，一旦开始交涉，步入接触、磋商阶段，就应遵守依据诚信原则产生的义务，违背了它并破坏了缔约关系，也就可以推定其主观上有过错。因此，宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。

六、结语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：

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