第一章_绪论_绪论及第一章1

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上海海事大学 海商法研究生考试 海商法笔记 by Lilian

第一章 绪 论 第一节 海商法的概念

● 海商法调整对象 P1 我国海商法调整对象：海上运输中发生的特定社会关系和与船舶有关的特定社会关系

我国《海商法》第1条规定：“为了调整海上运输关系﹑船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”

● 海上运输中发生的特定社会关系 P1 1．海上运输合同关系

海上运输合同关系：海上运输合同当事人在海上客货运输过程中形成的权利义务关系 2．海上侵权关系

海上侵权：参与海上事业的行为人不法侵害他人的海上财产或人身权利的行为，如船舶碰撞，承运人与收货人合谋施行无单放货等

3．基于海上风险而发生的社会关系

海上运输是高风险的事业，鉴于此，要采取措施以达到消除，分散和化解危险的目的并因此而产生一定的社会关系，这种社会关系归属海商法调整。

消除危险：借助外来的力量解救海上财产使之脱离海难的行为，就是指海难救助

分散危险：运用保险机制，将集中的风险分散给社会的行为，从相反的角度讲，就是用集中起来的资金补偿少数人所遭受的损失。海上保险首先适用《海商法》的规定，其次适用《保险法》。

化解危险：在海上财产遭遇危险后，运用法律制度在财产所有人之间对风险予以适度分解的行为，其目的是在船货双方之间公平分担风险并对航运经营人给予适度的保护。

● 与船舶有关的特定社会关系 P3 只有平等的民事法律关系的主体基于船舶而产生的物权关系，才属于海商法调整的范围，包括船舶所有权关系，船舶抵押权关系，船舶优先权关系和船舶留置权关系。

从海上运输关系和与船舶有关的特定关系的本质来看，均为平等主体之间的权利义务关系，因此我国海商法调整的对象属于民商事法律关系的范畴

● 海商法的特点 P4 1，浓缩和综合各种相关的法律制度 2，受国际立法和国际惯例的影响较大上海海事大学 海商法研究生考试 海商法笔记 by Lilian 3，与航海实践和商贸实务息息相关

● 海商法的性质 P6 海商法的性质，是指海商法区别于其他法律部门的根本属性，是指海商法应归属哪一个法律部门的问题。笔者认为，要以民法基本原则来指导海商法研究，但是在坚持民法基本原则的前提下，还应充分考虑和照顾海商法的特点，用商法理念研究海商法的问题，而不能机械套用民法的概念。

第二节 海商法的表现形式

● 海商法的表现形式 P7 海商法有广义和狭义之分。

广义的海商法是指调整海上运输关系和与船舶有关的特定关系的法律规范 狭义的海商法是海商法典本身

● 广义海商法的表现形式：国内立法，国际条约，国际航运惯例

● 国内立法

是指全国人大及其常委会所颁布的法律和国家行政机关颁布的行政法规，按其性质分为实体法规范和程序法规范。实体法规范，是指在法律中直接规定当事人具体权利和义务的行为规则。海商法中的实体类规范，主要体现在《海商法》，《民法通则》以及国家行政机关所颁布的各类行政法规中，海商法属于民法的特别法

程序性法规，是指法院在审理案件时，在法院，诉讼当事人以及其他诉讼参与人之间所应遵守的行为规则。1999.12.25第九届全国人大常委会第十三次会议通过了《海事诉讼特别程序法》，自2000.7.1起施行。

● 国际条约

国际条约：两个以上的国家所订立的有关相互权利义务关系的协议。海事条约：凡与海上运输或船舶有关的条约

并入式：直接把该国参加或批准的国际条约并入本国法律→该国参加某一国际海事条约→该条约就当然的成为该国海商法的组成部分（美国）

转化式：基本上不承认国际法在本国的效力，如果要使国际条约的规定在国内产生拘束力，必须要通过二次立法，将国际条约所确立的基本制度规定在本国的法律之中。（英国）

我国的做法：既非并入式也非转化式，采取国际条约优先于国内法适用的做法。

我国《海商法》第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是中华人民共和国声明保留的除外。”上海海事大学 海商法研究生考试 海商法笔记 by Lilian

● 国际航运惯例 P8 航运惯例：各国在海上运输中针对同一性质的问题所采取的类似行为。

1，应否过分强调国际惯例的作用：笔者认为，在我国的市场经济还不尽完善，法制尚未充分健全的情况下，国际惯例具有一些不可替代的作用，它可以在一定程度上解决某些领域无法可依的问题。但是随着市场经济法制的不断完善，国际惯例的作用不应被夸大，2，国际惯例本身的表现形式：成文说，国际惯例应该是经过编撰成文的商业习惯；不成文说，国际惯例是各国重复类似的没有形成文件的原则或规则。

《国际法院规约》第38条规定：“国际习惯是作为通例之证明而经接受为法律者。” →适用

● 国际惯例须具备三个要件：P9 1． 此种习惯须经过人们长期，反复的实践；2.为业内人士所普遍知晓；3.国家以公开的文件确认其具有法律约束力→成文说。笔者赞成成文说。

● 国内海事立法，国际海事条约和国际航运惯例的相互关系： 1.国内立法有规定而国际公约没有规定的，应适用国内立法的规定；

2.国内立法和国际公约均有规定而二者的规定有不同的，优先适用国际公约的规定（但是国家声明保留的条款除外）；

3.国内立法和国际公约均无规定的，可以适用国际惯例。

4.此外，作为海上运输合同的当事人还可以选择合同所适用的法律。合同当事人没有选择的，可以适用与合同具有最密切联系国家的法律，如合同签订地、合同履行地的法律

● 狭义海商法的表现形式 P9 所谓狭义的海商法，是指《中华人民共和国海商法》，1992.11.7经第七届全国人大常委会第二十八次会议通过，1993.7.1正式施行。

第三节 海商法的适用范围

● 海商法的适用范围→海商法调整对象的具体化：适用的船舶，适用的水域，适用的事项。● 适用的船舶 P10 《海商法》第3条规定：“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的，政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。”上海海事大学 海商法研究生考试 海商法笔记 by Lilian 适用船舶:1.海船，包括海上机动船和非机动船,2.海上移动式装置

海船：具有海上航行能力，在法律上必须按海船进行登记。船舶是一个整体，由船体，船机（主机和辅机）以及属具（锚，链，救生艇，救生筏，和他附属器具）所组成。

3种不属于海商法意义上的船舶：1，用于军事目的的船舶2，用于政府公务的船舶，将军事或者公务船舶投入商品运输，则应该按商船进行登记并适用海商法的规定。3，20总吨以下的小型船艇。● 适用水域:具体指海上或者与海相通的可航水域。海上包括领海和内海

与海相通的可航水域是指一端或者两端连接海洋并且可用于船舶航行的江河水域 ● 适用的事项

是指一国海商法中所适用的具体事件和行为。主要包括船员，船舶物权，运输合同，船舶租用合同，海上侵权，海上保险和各类相关的海事之债。

就海上运输来讲，我国海商法只适用于国际海上运输，不适用沿海和内河运输。《海商法》第2条明确规定：“本法海上运输，是指海上货物运输和海上旅客运输，包括海江之间，江海之间的直达运输。”第四章海上货物运输合同不适用于我国港口之间的海上货物运输→海商法中的运输合同仅适用于国际海上客，货运输，和沿海旅客运输

●结论

一，海商法适用船舶，是指海船和其他海上移动式装置；二，适用水域，海上或者与海相通的可航水域；三，适用事项，包括海上运输事务和与船舶有关的特定事务；四，海商法对不同船舶的适用程度不相同

第四节 海事法律关系

● 海事法律关系的概念和属性

是指基于一定的法律事实并由海商法律规范调整而形成的社会关系。1，是人与人之间的关系 2，是根据海事法律规范而建立的关系

3，是平等主体之间的权利义务关系4，是以补偿性和强制性措施为保障的社会关系

● 海事法律关系的主体：参与海事法律关系，享有权利和承担义务的人 1，公民：具有我国国籍，依法享有权利和承担义务的自然人。个体工商户→主体 2，法人：具有民事行为能力和民事权利能力的社会组织。

企业法人（船务公司，船舶代理公司，货运代理公司，保险公司），事业法人（海难救助打捞局）→主体 3，合伙

4，国家 国家所有的船舶→全民所有制企业经营，船舶所有人的规定适用于该法人。国家作为主体，不包括国家对海运实施管理的情形，基于行政管理而发生的关于→行政法律关系上海海事大学 海商法研究生考试 海商法笔记 by Lilian

●海事法律关系的内容

是指海事法律关系的主体所享有的权利和承担的义务

●海事法律关系的客体

是指海事法律关系中权利义务所指向的对象，包括物和行为。物→船舶和货物

海事法律行为，权利人行使权力和义务人履行义务的活动

第五节 海商法的历史沿革和发展趋势

●历史沿革

（一）古代海商法——习惯法： 古代，从原始社会至欧洲封建制度解体 1，上古时期

一般包括原始公社制时期，大体是从公元前3000年左右至公元3世纪初，以奴隶制的覆灭作为结束的标志。上古时期的海商法主要产生在古埃及，巴比伦，印度，希腊，和罗马等地。海商法处于萌芽阶段，主要表现形式是君主的命令和习惯。例如，古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》（Code of Hammurabi）《罗得法》（Rodian Law）2，中古时期（中世纪）

指欧洲文艺复兴时期，公元476年西罗马帝国灭亡—1640年英国资产阶级革命，私人编撰海商法的时期。有《奥列隆惯例集》（《奥列隆法》），《海事判例集》（《康索拉底法》），《维斯比法》（Law of Visby），《还是黑皮书》（Black Book of the Admiralty）

（二）近代海商法——国家立法：17世纪初到20世纪初——近代社会

法国路易十四在1681年颁布了《海事赦令》（《海事条例》Ordonnance de la Marine）→欧洲第一部综合性的海商法典

1893年 美国《哈特法》（Hater Act），1894年英国《商船航运法》（Merchant Shipping Act）

（三）现代海商法——国际立法

现代，资本主义存在和无产阶级进行社会主义革命的时代，史学界通常将俄国十月革命作为世界现代历史的开端 ★国际海事委员会→私法性质的国际公约

国际海事委员会（CMI, Committee Maritime International）1897在比利时布鲁塞尔成立，成果《1910年船舶碰撞公约》 《1910年救助公约》 《1924年关于统一提单若干法律规定的国际公约》（海牙规则）《1957年船舶所有人责任限制公约》《1968年维斯比规则》 ★国际海事组织→公法性质的公约上海海事大学 海商法研究生考试 海商法笔记 by Lilian 1959年1月成立政府间海事协商组织（IMCO,Intergovernmental Maritime Consultative Organization）→1982年5月更名国际海事组织（IMO, International Maritime Organization）,成果《1972年国际海上避碰规则》 《1966年船舶载重线公约》 《1974年国际海上人命安全公约》《 1986年联合国船舶登记条件公约》《1978年船员培训，发证和值班标准公约》

● 当代海商法的发展趋势

1，向公平，合理分担海上风险的方向发展 2，契约自由原则的作用受到限制 3，私法公法化

4，体现了谋求国际统一的大趋势

● 试论1993年7月1日生效的中国海商法的特点 95C2 1.与国际接轨

海运是世界性的，调整海上运输关系和船舶关系的海商法，当然应与国际接轨。具体的说，应当与国际公约、国际惯例及普通适用的标准合同尽可能衔接。这既是海运国际性所要求的特点所要求的，也是我国实行对外开放政策在立法上的自己反映。2.符合我国国情

世界上任何国家在制定本国国内法时，总是首先考虑制定出来的法律应当符合自己的国情。我国的立法机关也不例外。

3.独立的承运人的责任制度

我国是一个发展中的海运大国，如何设计承运人的责任制度关系到国家海运业的发展。依据“促进海上运输和经济贸易发展”的立法宗旨，研究了国际上承运人责任制度的现状及其发展趋势，并在此基础上事实求是的分析了我国海运业的综合竞争能力，达成的共识是:承运人的责任应以《海牙-维斯比规则》为基础，适当加重承运人的责任。这一决策在《海商法》第4章“海上货物运输合同”中得到很好的贯彻。4.条款的强制性与任意性的统一

《海商法》中的规定主要来源于国际公约、民间规定和标准合同。由国际公约移植到《海商法》中来的条款，主要涉及承运人或责任人的责任和责任限制，只能是强制性的，源于民间规定的规定，如《约克安特卫普规则》，尽管在事实上已经起到了国际公约的作用，但毕竟还是以当事人自愿采用为前提。至于参考标准合同制定的条款，则更具任意性。

5.实体法与冲突法的统一

《海商法》是实体法，它的适用主要解决当事人的权利义务问题。《海商法》第14章“涉外关系的法律适用”，属上海海事大学 海商法研究生考试 海商法笔记 by Lilian 于冲突法范畴，它的适用解决准据法问题，不直接明确当事人的权利义务。这个意义上说，《海商法》是一部集实体法和冲突法于一身的法律。5.海商法的法学分类

A.是私法，又有一部分公法内容（比如船长船员、主管部门„），具体分析其私法性，如意思自治原则（租约），保障公平（货运法）„ B.是实体法又有一些程序性规定

C.是民法的特别法，又有其自身的特点，如海事赔偿责任限制，不完全的过失责任制 D.是一部国内法，又具有一些国际因素，如大量引用国际公约与国际航运惯例