谈《反不正当竞争法》修改_反不正当竞争法的修改

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社会主义市场竞争法治的进一步完善——史际春教授谈《反不正当竞争法》修改

本刊记者(以下简称记)：史老师，您好!《反不正当竞争法》的修改已列入第十届全国人大常委会的立法规划，很多读者对此都很关注。您作为经济法学家及《反不正当竞争法》修改专家组成员，大家很想听一听您对相关热点问题的看法。《反不正当竞争法》已经颁布实施了10年，我们首先想请您就该法实施10年来的情况做一评价。

史际春教授(以下简称史)：《反不正当竞争法》实施10年来取得了突出的成效。它的不少条款都起到了很好的作用。如有一段时间仿冒装潢的问题十分猖獗，什么法也制止不住这种现象，这个法颁布以后，将这种现象给遏止住了。对于回扣是好是坏，人们一度争议很大，这个法颁布以后，把这个争议也给止住了。即在帐内公开地给予好处是“合法的”；在帐外暗中给予好处则是不法的。还有如侵犯商业秘密的问题，可以说近年来侵犯商业秘密的案件越来越多，这个法颁布以后，使得对商业秘密的保护从脱法状态纳入了法律调整。另外如行政垄断也一度是企业和百姓非常头痛的问题，这个法颁布以后，有关部门据此查办了不少行政垄断的案件。可以说，《反不正当竞争法》颁布以后，上述问题得到了很大缓解，或者说得到了根本性的缓解，它起到了其他任何法都起不到的作用。所以，我认为《反不正当竞争法》是我国是改革开放以来制订的为数不多的非常成功的法律之一。《反不正当竞争法》是1993年制订并开始实施的，实际上有关部门从1987年开始就已经酝酿起草了。那个时候，很多问题市场主体没有意识到，包括很多学者也没有意识到，立法部门能在那个时候意识到这些问题并制订出了《反不正当竞争法》，这是很有先见之明的。因此，在改革开放以来制订的法律中，我对这部法律的评价是最高的。

记：《反不正当竞争法》实施10年来取得了非凡的成就，那么当前要修改的原因是什么?

史：《反不正当竞争法》实施10年来取得了很大的成效，但现在看来，这部法律还存在一些问题。如关于掠夺性定价的问题对其前提没有规定清楚。实际上，只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售，才可能危及市场竞争和社会利益，不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害，对于消费者则有百利而无一弊。但工商局在查办案子时往往不得要领，对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位。还有如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元，这在当时是有其合理性的。我记得当时有的商家搞有奖销售，买一包瓜子就可抽奖夏利汽车，这就把商家和消费者的竞争吸引到赠品上了，对商品本身的质量倒不在意了。然而现在这种规定就不合理了，如卖一套商品房赠一个车位，一个车位可能8万元，但相比一、二百万元的房价来说还是个小数目。发达国家对此有很好的经验，即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理。另外如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，假如我没有恶意，你也没什么知名度，我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认，就应当允许。发达国家就此也有一个知名度的限制。总之，随着经济的发展，当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了。这些问题，从技术上来说是法条规定得有缺陷，从根本上说，则是当时人们的认识还不到位。

这次修改《反不正当竞争法》的另一个原因是要与正在制订的反垄断法相衔接。现在的《反不正当竞争法》中有关垄断的内容要归并到将来出台的反垄断法中去，《反不正当竞争法》修改后会与正在制订的反垄断法同时出台。

记：谈到反垄断法，关于反垄断法与《反不正当竞争法》究竟应该分立还是合立，学界意见不一，请谈谈您的看法。

史：我的意见是两法应该分立。首先这两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、各别生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障各别主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化和社会化程度提升以后，向商事及公法领域的一种自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不若民商法仅止于依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及

消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态地乃至宏观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，反垄断法其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。

两法分立不仅从理论上来讲是合理的，而且在我国的法制实践中，其立法成本也是低的。我国已经有了《反不正当竞争法》，执法机构也已经熟悉了相关运作，如果两法合立，法律的名称要改，就不应该再叫《反不正当竞争法》了，这会引起老百姓和执法者的思想混乱。现在单立一个反垄断法要比两法合立的立法成本低得多。个别学者认为两法合立的政府都是民主政府，两法分立的政府都是专制政府，这是没有道理的。美国是两法分立的，俄罗斯是两法合立的，我们能说美国就是一个专制的国家，俄罗斯就是一个民主国家吗?我们一定要树立这样一个理念，即一个国家的法治状况与该国的法律形式和体例并没有必然的联系，二者不是一回事。我经常举这样的例子：20世纪世界上最好的民法典是伊拉克民法典和泰国民法典，但我们能说伊拉克和泰国是世界上法治最好的国家吗?相反，美国并没有民法典，但它又是世界上公认的法治最好的国家。一个国家的法制状况由当时人们的认识、当时的社会需要所决定，没有一个统一的模式。因此，无论从理论、实践、社会需要、效果还是立法成本来说我国都应该采用两法分离的立法模式。我们做学问要养成良好的学风，不能仅仅为了个人的需求、个人的兴趣得到满足。

记：行政垄断问题一直是学界探讨的热点问题，请谈谈您的看法。

史：前面谈到《反不正当竞争法》中关于行政垄断的条款起了很大的作用，有关部门据此查处了很多案件，但是该法关于法律责任的问题没有解决好，只有上级查处和工作人员承担行政处分的责任是不够的。对于行政垄断，一种看法是就此作专门规定，这是主流意见；另一种看法是在国家相关的政治体制改革以前不要规定。这两种看法都不妥。我的看法是不应就此做专门规定，因为政府可能从事任何一种垄断行为，法条的规定挂一漏万，没有规定到的地方就等于放它一马；对行政垄断不作规定的做法也不妥，因为现在的《反不正当竞争法》经实践证明已经起作用了。我个人的意见是把政府也纳入到反垄断法所规制的主体中去。现代社会的政府在干预和参与市场活动的过程中，与其他市场主体一样，也可能从事各类不正当竞争行为或垄断行为，不正当竞争行为和垄断行为的主体已不限于经营者。因此，《反垄断法》所规制的主体就不要只限于经营者。政府在从事各类不法的垄断行为和不正当竞争行为时也要像其他主体一样适用竞争法，该承担民事责任的也要承担民事责任。不少学者有一个错误的观念，认为经济性垄断是各国反垄断法一般所称的“经济意义”上的垄断，即大企业借助经济实力，单独或者合谋在生产、流通、服务领域限制、排斥或控制经济活动的行为。它是在经济发展的过程中自然而然形成的垄断。国家垄断则是中央政府实施的合法垄断，如下达指令性计划、烟草专卖等，相比之下，行政性垄断专指地方政府和政府部门实施的非法垄断。这种分法把私人垄断错误地替换为经济性垄断，其目的是想突出“行政垄断”，结果却把政府及其部门所从事的不法垄断一般地排除在反垄断法的适用之外了。实际上，国有企业和政府不得因其行政性而豁免反垄断法和竞争法的适用，现已成为世界性的共识和通例。我认为中国的反垄断法，从一开始就不应受行为主体的限制，而应遵从市场及其竞争的客观要求，对各种主体(包括政府及其所属部门)的限制竞争行为予以制止，同时也为各种主体提供充分、平等的救济措施。关于行政垄断，我们一定要转变观念，树立这样的理念：第一，反垄断法的执法机关可以直接查处另一个机关的不法垄断行为；第二，如果难以直接查处的话，一定要有一个诉讼的机制。总之，在现代法治社会，官可以告官，官也可以查官。

记：有的学者认为[1]，《反不正当竞争法》作为市场经济的基本法，应该像《合同法》那样由全国人民代表大会讨论通过，而不应该由全国人大常委会讨论通过。您怎么看待这个问题?

史：这里要澄清的一点是发达国家称之为“经济宪法”和“自由企业大宪章”的是反垄断法，不包括《反不正当竞争法》。前已述及《反不正当竞争法》是民法在竞争领域的延伸，本质上是侵权行为法的延伸，发达国家对不正当竞争行为是不告不理。从这个角度说，反垄断法与《反不正当竞争法》也应该分立，一个是“民法”，一个是“宪法”。说老实话，我们国家对哪些法应该由全国人大立，哪些法应该由全国人大常委会立不是很明确。《反不正当竞争法》可以由全国人大立，也可以由全国人大常委会立，由哪个机构立并不影响法的效力和实际效用。

这里需要指出的是，反垄断法在我们国家很长一段时间内都不会成为“经济宪法”，这是因为我们国家的改革发展是自上而下的，运用市场机制也是在政府主导之下的，我国的市场主体主要是国家投资或参股的大中型企业，国家财政起的作用非常大，国民经济主要通过财政发挥作用，财政法可以说是我国的“经济宪法”，我国不像发达国家主要通过维护私有主体的公平竞争来维持市场的运转。我国反垄断法的特点之一，是要通过它来解决公用事业部门缺乏竞争以及政府和国有企业限制竞争的问题，而发达国家传统上并非由反垄断法来解决此类问题，对此主要是通过私有化法和开放市场的措施加以解决的。因此，我们国家的反垄断法要成为发达国家意义上的“经济宪法”，还有很远的路要走。......