民法全部内容_民法概括条款

2020-02-27 其他范文下载本文

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第一章民法概述 1.民法的概念

民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。注：土地承包合同不是。

3.民法的基本原则。书中没有提到的原则：情势变更原则、合同优先原则

平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、禁止权利滥用原则。4.民事法律关系

（一）民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系；它是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系，它是以权利、义务为内容的社会关系。

（二）民事法律事实：能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。

（1）事件；与人意志无关、能够引起民事法律后果的客观现象。如：出生、死亡；

（2）行为：人有意识的活动。行为取得所有权需要登记，事件则事后登记就可。

（三）民事权利、民事义务和民事责任（1）民事权利A.财产权（物权、债权、知识产权、继承权（后两者主要是财产权））与人身权（人格权、身份权）； B.支配权、请求权、形成权、抗辩权：

a.支配权：权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利，如物权、知识产权、人格权； b.请求权：权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。请求人必须通过义务人的作为或不作为才能实现其权利。

债权上的请求权：赔偿损失请求权，基于合同、不当得利、无因管理的请求权；

物权上的请求权：确认所有权，排除妨碍请求权，返还原物请求权，恢复原状请求权，消除危险请求权。

知识产权上的请求权，人格权上的请求权，身份权上的请求权（抚养费、赡养费）。

c.形成权：权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。包括：承认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权及继承权的抛弃权等。形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。（注意，催告本身并不发生法律关系的发生、变更、消灭）

d.抗辩权：永久性抗辩权、延期性抗辩权、同时履行抗辩权、先诉抗辩权（担保法）C.绝对权与相对权

a.绝对权：无须通过义务人实施一定的行为即可实现，又称对世权，包括人身权、物权、知识产权、继承权；

b.相对权：必须通过义务人实施一定的行为才能实现，又称对人权，如债权。

D.主权利与从权利，专属权（矿藏、水流）与非专属权，既得权与期待权 5.民事权利的保护 a.公力救济；

b.私力救济（自力救济），私力救济只能针对侵权行为。

自卫行为：正当防卫、紧急避险；如属于正当防卫的有：果园电网电死人（国家禁止私设电网），将小偷耳朵咬掉一块（超过必要限度），将小偷开的车的车胎扎破（√）。自助行为： 6.民事义务、民事责任

合同责任、侵权责任与其他责任；财产责任与非财产责任；无限责任与有限责任；单独责任与共同责任（按份责任，连带责任、补充责任（担保法））；过错责任、无过错责任与公平责任。第二章自然人

自然人既包括本国自然人，也包括外国人和无国籍人

我国民法通则的自然人的概念与合同法自然人的概念相同

1.民事权利能力和民事行为能力： A.民事权利能力（依法享有民事权利和承提民事义务的资格）：

a.公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。

b.出生的时间：以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。

c.胎儿不享有继承权，但给予胎儿利益给予特殊保护：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

d.自然人死亡后，原则上不具有权利能力，但有特别规定的除外，如著作权。死者不再享有名誉、隐私、肖像权，但是，生前享有的这些权利可以延续。

B.民事行为能力（能以自己的行为取得民事权利和享有民事义务的资格）：

a.完全民事行为能力：纯粹获益行为不须行为能力

（一）18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

（二）16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的（以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的），视为完全民事行为能力人。注：不是等同于完全民事行为能力，遗嘱能力和处分不动产的权利必须年满18岁。

b.限制民事行为能力：

（一）10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动（如享有以自己的行为取得荣誉权、发明权、著作权等民事权利）；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

（二）不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

（三）认定：民事活动是否与其相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力（精神状态）能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。c.无民事行为能力：

（一）不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。

（二）不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。d.相关规定：

（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（二）无民事行为能力、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

（三）当事人是否患有精神病，法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定。但应以利害关系人没有异议为限。

（四）在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症）。法院认为确有必要认定的，应当按照民诉特别程序，先作出当事人有无民事能力的判决。确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能力人的，也应当比照特别程序进行审理。C.住所：

a.公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。b.公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。c.公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住的，仍以其原户籍所在地为住所。2.监护：

A.监护人比较：B.指定监护：a.单位指定：

（一）对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

（二）上述有关组织指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起30日内向法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。b.法院指定：

（一）对有关组织指定不服提起诉讼的，由法院裁决。

（二）法院指定监护人时，可将未成年人监护人中的（一）

（二）（三）项或精神病人监护人中的（一）

（二）（三）

（四）（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

（三）被指定人对指定不服提起诉讼的，法院应当根据前款中的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民诉特别程序进行审理。

（四）在法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人顺序由有监护资格的人承担。c.单位指定是法院指定的前置条件。

d.监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

C.监护人的责任：

a.监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

b.监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

c.如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。如果这种责任是赔偿经济损失，应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人适当承担，但单位除外。

d.监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

D.监护人的相关规定：

a.认定监护能力：应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

b.协议监护人：有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。父母不能通过协议排除监护权。c.离婚监护：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，法院认为可以取消的除外。

d.委托监护：监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。但另有约定的除外。

e.收养监护：夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立。其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。

3.宣告失踪和宣告死亡：A.比较表：

B.宣告失踪的诉讼问题：

a.管辖：宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层法院管辖。

b.法院审理：法院审理宣告失踪的案件，比照民诉特别程序进行，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时的管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为3个月（不要与死亡宣告期（1年或3个月）混淆）。公告期间届满，法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。

c.撤销：被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的失踪宣告。

自然人被宣告为失踪人后，只会产生两个法律后果：一是失踪人财产的代管；其第二个法律后果就是债务的清偿。故宣告失踪的法律后果只影响失踪人财产的管理问题，并不影响其婚姻的效力。C.宣告失踪后的财产代管问题：按有利原则，婚姻不改变，财产不继承。a.财产代管人的确定：

（一）失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

（二）代管有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。

（三）无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。

b.代为偿还债务：失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用（赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用），由代管人从失踪人的财产中支付。

c.财产代管人的诉讼地位：

（一）失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。

（二）失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，法院应当将代管人列为被告。d.财产代管人的变更：

（一）失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，法院比照特别程序进行审理。

（二）失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

注：失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，法院应告知原指定的代管人为被告，并按普通程序审理（195条）。

试比较：《民通意见》

35.失踪人的财产代管人以无力履行行管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。《民诉意见》

195.失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请无理的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

195条是对35条的解释，要求承担民事责任只能是普通。注意：35条中变更之诉要求单独审理！！

D.宣告死亡：

a.死亡时间：被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

b.行为效力：有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

c.宣告死亡的效力：主体消灭，婚姻解除，财产发生继承。

只要有前一个顺序的人，后一个顺序的人就不能主张权利。所以，如果这个时候配偶不同意宣告死亡的话，其父母子女都不能够宣告死亡。E.撤销死亡宣告：

（一）被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的死亡宣告。

（二）财产：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。若又遗嘱他人，撤销继承后按遗嘱。（注意，此种规定仅仅是为了保障被撤销死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一种民事责任。因为这些人取得被宣告死亡的公民的财产是有法律根据的，因而其所负的返还义务，仅以现存利益为限，对已经不存在的财产并无返还和赔偿责任。）

（三）婚姻：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复（非经法定程序，个人拒绝无效），期间的财产和债务转化为共同财产；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，此时没有转化共同财产的问题。

（四）收养：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

（五）继承：

F.赔偿：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

4.个体工商户，农村承包经营户：单人自然人申请个体经营的，必须是享有劳动权的自然人，即应年满16岁，个体工商户必须依法进行核准登记。

A.诉讼当事人：起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。B.债务清偿：谁投资、谁使用，就由谁清偿。a.个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

b.以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

c.在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。

d.个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。5.个人合伙：

A.个人合伙与合伙企业的区别：

a.个人合伙是指两个以上自然人合伙，而合伙企业是两个以上承担无限责任的主体的合伙，可以说个人合伙是合伙企业的一种原始形式，但不是合伙企业。

b.虽然个人合伙与合伙企业不同，但由于都是无限责任承担者的合伙形式，所以个人合伙的许多规定与《合伙企业法》相一致。

c.个人合伙由民法规定，合伙企业由商法规定；合伙是一个协议/合同行为，无须章程。B.个人合伙的诉讼当事人：

a.起字号的个人合伙：在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

b.未起字号的个人合伙：合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。C.相关规定：

a.协议：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

b.个人合伙的组成不受彼此有无人身关系的限制，比如兄弟间可以成立个人合伙。

c.实际入伙：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。注：此时即使不参予经营，亦为合伙人。D.财产归属：

a.合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

b.合伙经营积累的财产，归合伙人共有。c.初期投入财产和经营积累财产的区别：前者归属依约定，后者为共有财产。E.经营管理：

a.个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。

b.合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。注：内部协议不得对外。F.主体资格认定：

a.个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。

b.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，法院可以认定为合伙关系。G.债务承担：

a.一般规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。

b.实际合伙人：只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。

c.承担债务的财产：

（一）合伙的债务，由合伙人以各自的财产承担清偿责任，合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担。（无限责任）

（二）合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担。

（三）合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。

注：合伙企业财产优先清偿合伙企业债务，抵押财产仅在抵押财产内进行清偿，银行债务在抵押财产范围内优先清偿，个人债务与合伙债务按比例由个人财产清偿。

d.追偿：偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

e.逃避债务：合伙人互相串通逃避合伙债务的，除应令其承担清偿责任外，还可以由法院予以

训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。H.入伙：在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。I.退伙：a.一般规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任。

例：合伙中的甲死亡，指定A为合伙人，然而A不愿意成为合伙人，要不要履行退伙手续？答：不用，设立身份可能有权利和义务，设立纯权利可以，但是义务要征求第三人同意。

b.退伙债务：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

c.退伙财产：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。J.终止：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。第三章法人1.一般规定：

a.法人的民事权利能力和民事行为能力：从法人成立时产生，到法人终止时消灭。b.法人应当具备下列条件：

（一）依法成立。

（二）有必要的财产或者经费。

（三）有自己的名称、组织机构和场所。

（四）能够独立承担民事责任。

c.法人机关：根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生（具有法定性），具有如下特点：

（一）根据法律、章程或条例的规定而设立。

（二）法人机关是法人的有机组成部分。

（三）法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关的行为即为法人行为。

（四）法人机关是法人的领导或代表机关。

（五）由单个个人或集体组成，单个个人形成的法人机关称为独任机关，如全民所有制企业的厂长，由集体组成的法人机关称为合议制机关，如股东大会，董事会等。

d.法定代表人：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。特点如下：法定性，无行政正职时为常务付职，无常务付职时为主持行政工作的付职。

e.住所：法人以它的主要办事机构所在地为住所。

f.终止：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。2.法人的分类：

（一）企业法人，机关法人，事业单位法人，社会团体法人（如基金会法人），设立程序上，企业法人须经过审批登记或核准登记；机关法人，依法律或者行政命令；事业单位法人依法律或行政命令，或依登记设立；社会团体法人，需要登记则必须经过登记。

a.有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格；

b.具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格；企业法人均须办理法人登记，自领取企业法人营业执照之日起取得法人资格。

（二）社团法人（社员权，人的组合，如公司、合作社、各种协会与学会）与财团法人（财产权，财产组合，如基金会、寺院、慈善组织）

（三）营利法人（我国仅指企业法人）与公益法人。

（四）本国法人与外国法人。3.企业法人：

A.企业法人的根本特征：将其所获利润分配给出资者。

B.取得资格：

a.全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。

b.在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。C.特别企业法人：D.相关规定：

a企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

b企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。法定代表人变更的，必须办理变更登记，否则不能对抗善意第三人。注：法人的设立登记具有生效效力（公示效力），法人的其它登记仅具有对抗效力。如，甲企业注册100万，实际出资20万，甲企业与其它企业发生债务纠纷时，合同无效？有效合同？无效合同，投资人负无限责任？有效合同，投资人负补充责任？此时企业登记则合同成立，股东负补充的有限责任。补充：登记，是合同生效要件，还是所有权转让的要件？有些一个生效，有些两个有效。房屋买卖，仅仅发生物权法上的效力（所有权转让的效力），买卖合同有效，能请求继续履行或支付违约金，但不发生所有转移转的效力，不影响合同效力，汽车买卖遵循这一规则；

抵押登记，两个生效，必须登记的抵押物，担保法规定，登记为抵押合同生效要件，同时也是抵押权产生的效力；

登记仅产生对抗效力，如企业的变更登记、注销登记是对抗效力，设立登记是生效效力。海商法、民用航空法，海船和航空器的效力是对抗效力，不是生效效力；担保法规定，不是必须登记的其它物仅仅是对抗效力。

c.企业法人分立、合并上或有其他重要事项（如企业名称权的转让）变更，应当向登记机关办理登记并公告。有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变更为股份公司，但这种公司组织形式的变更，应经国务院授权部门或省组人民政府的批准，方为有效。

d.企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。（注意内部债务承担协议是有效的，只是不能对抗善意第三人）企业法人的合并应经债权人同意或向债权人提供担保，否则不能发生合并的法律后果；企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保，否则债权人反对的，则不发生分立的法律后果（即承担连带责任）。E.终止：

a.企业法人由于下列原因之一终止：

（一）依法被撤销。

（二）解散。

（三）依法宣告破产。

（四）其他原因。

b.注销：企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。c.清算：

（一）解散或撤销：应当由其主管机关组织清算小组进行清算。

（二）被宣告破产：应当由法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。

（三）清算组织可以用自己的名义参加对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼。

（四）以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。

（五）清算期间，该企业仍有权利能力和行为能力，但仅在清算范围内活动。

例如：A企业清算期，与B企业签订合同，有效？无效？可撤销？效力待定？F.责任承担：a.企业责任承担：

（一）全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。

（二）集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。

（三）中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。

b.个人责任归为企业责任：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。

c.企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的。

（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的。

（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的。

（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的。

（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的。

（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

d.法院在审理案件中，依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起10日内可以向上一级法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。e.企业法人的分支机构⑴。成立条件：

（一）依法成立。

（二）有自己的名称、组织机构和场所（独立名称权）。

（三）有一定的财产或经费。

⑵。类型：非独立性分支机构；相对独立性分支机构（如某某银行某某支行），相对独立性的分支机构的行为后果由分支机构和所属法人连带承担，即先由分支机构承担，分支机构的财产不足以清偿对外债务时，不足部分则由设立分支机构的法人承担（补充责任）。4.联营：

A.联营类型比较：

B.联营中的非法行为：第四章物与有价证券

1.物存于人身之外，能满足人们的社会需要，为人所实际控制或支配，以有体物为限。

例如：日、月、星辰、镶在嘴里的金牙、专利均非，扯断假发则为侵害人身权，取走摘下的假发则为侵犯财产权。2.物的分类

（一）动产与不动产

A.动产，注：准不动产（汽车等）；

B.不动产：土地（矿产资源归国家所有），定着物（房屋、建筑物），定着物成为不动产须具备两个条件：继续附着于土地，移动会损害价值或功能；具有独立的经济目的，不被认为是土地的一部分。

C.区分的意义：

物权变动的法定要件不同，不动产一般以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护；动产一般以物的实际交付为要件，甚至合同成立为要件；

财产权的转移：

a.按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。b.财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。

c.有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。

d.财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给双方造成损失的，应当负赔偿责任。

典权、地上权、土地承包权、地役权以不动产为限，动产质权、留置权以动产为限；

不动产管辖以不动产所在地的人民法院专属管辖。

（二）流通物（允许民事主体之间自由流转的物）与限制流通物限制流通物：

1.专属国家所有的财产（矿藏、水流）；2.非专属国家所有的财产，如自然资源（土地、森林、山岭、草源、荒地、滩涂、水面），全民所有制单位经营管理的固定资产，军用武器、弹药、毒品、麻醉品，黄金，文物，迷信物品、黄色淫秽物品。

（三）特定物与种类物；可分物与不可分物3.从物。主物与从物的分类，可以从两个标准判断：

（1）物理上互相独立；

（2）两物结合才能发挥作用。双方当事人有约定从其约定；法律没有相反规定或当事人没相反约定时，主物所有人处分主物时，效力及于从物，如转移主物所有权，则从物所有权亦承之移转；当事人没有特别约定的情况下，因标的物的主物不合约定解除合同的，解除合同的效力及于从物，但不能与之相反；若对主物所有权为一定限制，则限制亦及于从物，如设定质押，则质押之效力及于从物。4.孳息天然孳息（依物的自然性质而产生，如动植物产出，鸡蛋、羊毛、鹿茸，果树的果子、羊毛是孳息，宰牛的牛肉、电力不是孳息）与法定孳息（依法律规定产生，如租金、承包金、利息、及迟延支付的利息）。天然孳息归物权人，法定孳息归债权人。

5.货币：占有权与所有权合二为一。

6.有价证券：有约定，从其约定，无约定，归证券持有人。

第五章民事法律行为

1.民事法律行为：民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

⑴民事法律行为的分类①单方行为（分为有相对人的单方行与无相对人的单方行为）与双方行为、多方行为

单方行为是仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为，如立遗嘱、解除债务等；单方行为出现的情况：a有关行为的后果仅使相对人取得权利而不承担相应义务的，如授权行为、赠予行为、遗嘱（无相对人的单方行为）与遗赠行为；b行为人依法或根据合同而享有单方行为权利的，如撤销行为（有相对人的单方行为）、解除行为、追认行为等。注：抛弃无相对人。双方行为（是行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为，如买卖合同、赠与合同等）、多方行为（多个行为人意思表示达成一致，如合伙、股东会的决议）。②财产行为与身份行为

身份行为的目的在于取得或丧失身份，维持伦理秩序，因此，应特别尊重当事人的意思，通常不能由代理人代理。

③有偿行为与无偿行为

④诺成性行为与实践性行为

诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的民事法律行为，又称不要物行为，如买卖合同、租赁合同。

实践性行为是指除意思表示之外，还需要以物的交付作为成立要件的民事法律行为，又称要物行为，如借物合同、保管合同、质押、定金。⑤要式行为与不要式行为

要式行为必须采用法定方式（票据行为）⑥有因行为与无因行为

有因行为指与原因不可分离的行为，如买卖行为，有因行为原因不存在则行为无效；无因行为指行为与原因可以分离，不以原因为要素，如票据行为，无因行为原因不存在或原因存在瑕疵时，行为有效，仅发生不当得利问题。⑵民事法律行为的形式①口头形式②书面形式

一般书面形式，指用文字进行意思表示，如书面合同、授权委托书、信件、数据电文等，书面形式为证据效力的情况下，当事人之间均以书面形式的记载为依据，只有书面内容含混不清或不完备时，才可以以口头证据作为补充，后书优于前书；特殊书面形式，I.公证形式：

i.可以是法律规定，亦可是当事人之间约定；ii.约定公证但未公证，此时合同是否有效？（有效，实际上为后协议改变前协议，履行效力高于其它效力）；

iii.人民法院可以依据公证债权文书直接开始执行程序，有些民事法律行为法律规定采用公证形式才能成立及生效，如外国人在我国收养子女。II.核准登记形式，是指依照法律规定，行为人必须将书面的法律文书交给主管机关审核、登记，方为有效。例如，i.身份性质：结婚、收养、成立企业（取得身份关系）；

ii.物权变动（不动产）：房屋买卖、土地使用权（转让、抵押土地使用权）、特殊动产（汽车、轮船、飞机、采矿权、狩猎、捕渔、采伐）；iii.房屋租赁（行政法）；iv.特殊产权（知识产权，企业名称权）。③推定形式，行为人通过行为进行意思表示，如行为人在商场交付货币的行为。④沉默形式，行为人以消极不作为方式进行意思表示。不作为的默示表示只有在法律有规定或者行为人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

I继承人自继承开始2个月内未公开表示放弃继承的，就视为其接受继承；

II.受遗赠人两个月内未表示接受遗赠，视为放弃；

III.合同法的规定，如要求6.5之前承诺，承诺人6.1做出，但要约人收到承诺为6.10，此时若要约人沉默则推定合同成立。⑶意思表示

I.有相对人的意思表示和无相对人的意思表示（如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为）

i.有相对人的意思表示指有表示对象的意思表示，如要约和承诺；

ii.前者在意思表示到达对方时生效，后者在行为完成时发生效力。

II.对话的意思表示和非对话的意思表示；III.独立的意思表示（构成单方行为）和非独立的意思表示（合同行为或共同行为）；

IV.明示的意思表示（承担保证责任的意思表示必须明示）与默示的意思表示（必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力）默示：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

V.健全的意思表示和不健全的意思表示（可撤销，如被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示）⑷意思表示瑕疵

a.欺诈：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。财产是否受损在所不问。（注意区分事实上的欺诈和法律上的欺诈）构成要件：须有欺诈人的欺诈行为；欺诈人必须有欺诈的故意；须表意人因相对人的欺诈而陷入错误；须对方因陷入错误认识而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系（相对人的意思表示非由于错误而生，不为欺诈，如小贩的红塔山10元每条，明知是假而买则不为欺诈，此行为因违法而无效；第三人的行为是否能构成欺诈？i为托时构成；ii胡说八道者，不构成；iii销售人员的沉默是否构成？应为而不为构成欺诈（故意隐瞒真实情况），自己买回去（不构成），重大误解或瑕疵承担担保责任）。

欺诈的后果：民法上为无效；合同法上，不损害国家利益为可撤销。c.胁迫：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的（恐惧心理状态而做出违背真实意思的表示）。财产是否受损在所不问。

构成要件：须胁迫人有胁迫的行为；胁迫人有胁迫的故意；胁迫行为具有违法性（目的违法，手段亦违法，如甲对乙说，不在伪造证书上签名就杀乙；目的合法，手段违法，如甲对乙说，不履行债务就伤乙；目的违法，手段合法，如甲要求乙给予金钱，否则告发乙的犯罪）；须相对人受胁迫而陷入恐惧状态；须相对人受胁迫而为意思表示，即有因果关系。

d.乘人之危：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的。（注意与单方允诺的区分）

构成条件：须表意人客观上处于危难之机；行为人须有乘人之危的故意（行为未利用表意人的危难迫使表意人作出意思表示，则不构成，如溺水人甲提出有人救他，赠予千金，此时应当为单方允诺（注意和单方允诺的区别））；相对人须实行了足以使表意人为意思表示的行为；相对人行为与表人的意思表示之间有因果关系；表意人因其意思表示而蒙受重大不利。

e.重大误解：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的。错误是否存在，以意思表示成立之时为标准。

i.对当事人的误解，如误把甲当成乙（具有人身信赖关系合同，纯粹的财产合同则不能撤销）；ii.对标的物的误解；

iii.对标的物规格质量的误解注意区分合同解释（文字、习惯等解释，如100捆竹签，但每捆是1000还是100？，此处用合同解释合适）与重大误解（可撤销））；

iv.对行为方式的误解（买卖还是赠予？天热吃冰棍，吃卖冰棍的冰棍，应不属于误解）；

v.传达机关的误解（邮局，煤500打成5000，后果是撤销，损失承担为过错责任，都无则为公平原则。例外，邮局，邮电法规定，邮局承担退还手续费责任（5元）（损失为委托人承担，或被代理人承担，含有一个代理关系））；

f.显失公平：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的。

2.民事行为的成立与生效大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是重合的，如依法成立的合同，自成立时生效；少数情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性。

3.民事法律行为的有效要件实质要件：

①行为人具有相应的民事行为能力

（限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意（与其能力不相适应的行为，效力未定；与其能力不相适应的其它民事行为，无效，如15岁男女青年相互

订婚）；无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，他们的民事法律行为必须由其法定代理人代理（不是法定代理人代理的行为无效，若法定代理人追认，追认亦无效，此时是因为行为一开始就无效）。无民事行为能力的未成年人所进行的某些习惯所允许的、或与日常生活密切相关的细小民事行为，如购买橡皮等，一般认为有效（符合生活方便原则）；无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等“纯获法律上利益”的行为是民事法律行为，合法有效；法人或其它经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为原则上有效（三种情况例处，违反禁止性经营（买卖土地所有权、人口、走私毒品）、违反限制性经营（不符合环保）、违返特许经营（银行、保险、出版、广播电视业），无效））；②意思表示真实；所谓真实是指行为人的内心意思与其外在表示相符合。A.为串通虚假行为，B.为伪装行为，C.为错误行为，皆属意思表示不真实的行为。D.则属于标的违法行为。③标的合法

无效行为，一开始就无效；可变更、可撤销的民事行为，成立且生效；效力未定的合同，总体上视为成立。

A.列表比较：

过去的、已经发生的事实不能成为条件。B.责任承担：

a.民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任（企业之间借款无效，返还借款依据不当得利返还）。b.如果对方给付的是金钱，除了返还本金外，还应按银行利率支付利息。

c.意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或双方另有约定的除外。

d.双方恶意串通（要有主观上的意思联络），实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产（包括双方当事人已取得和约定取得的财产），收归国家、集体所有或者返还第三人。第六章代理A.一般规定：

a.代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

b.依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。包括具有人身性质的行为、被代理人无权进行的行为、双方约定应由本人进行的行为。

c.委托授权合同与代理合同的区别：委托不涉及第三人，代理涉及三方当事人；委托是产生一切委托事务的基础，如代理、行纪、居间均由委托产生，委托合同是一种基础合同；委托解决委托人与受托人之间的权利义务关系问题，代理解决代理后果的归属问题。B.分类：

I.一般代理与特别代理：一般代理是特别代理的对称，指代理权范围及于代理事项的全部，故又称概括代理、全权代理，实践中未指明为特别代理时则为概括代理。II.本代理与再代理

a.概念：本代理基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理，又称原代理；再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，又称复代理、转代理。b.再代理的特点：再代理人是由代理人以自己名义选任的；再代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，再代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归被代理人，而不归属原代理人；再代理权不是由代理人直接授予的，而是原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。再代理附有条件，除非紧急情况，必须事先取得被代理人同意或事后告知被代理人并取得同意（详见以下代理人的义务节）。

III.委托代理、法定代理与指定代理

a.委托代理：委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。b.法定代理：法定代理人依照法律的规定行使代理权。（监护人；夫妻之间在日常生活中互为代理）

c.指定代理：指定代理人按照法院或者指定单位（未成年人的父母所在单位或精神病人的所在单位；精神病人住所地的居民委员会或村民委员会）的指定行使代理权。（法律援助）C.责任承担的一般规定：a.追认：

（一）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

（二）未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

（三）本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

b.代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

c.代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

d.第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。e.代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负并行的连带责任。

D.委托代理的责任承担：

a.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负补充的连带责任。b.一人委托数人：数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

c.数人委托一人：被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

E.代理人的义务：F.委托代理的转代理：法律后果仍然归属于原被代理人，而不是原代理人。

a.委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。b.紧急情况下的转代理：

（一）事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

（二）“紧急情况”指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

c.责任承担：委托代理人转托他人代理的，应当比照委托代理的规定办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

甲的委托代理人乙因生病而委托丙将货物送到甲家中，丙有嗜酒毛病，乙也知道此情形，后因丙酒醉翻车，货物毁损，则乙负选任责任，丙负过错责任，两个责任之间无连带关系，也不是补充责任，乙和丙之间应当为按份责任（其中乙负选任过错责任）。

G.无权代理：

无权代理的第三人行使催告权的条件：I.行使催告权应在本人行使追认权之前；II.行使催告权应当有相当的期限；

III.行使催告权应向本人或其法定代理人或代表人表示。

第三人行使撤销权的条件：I.应当在本人行使追认权之前；

II.第三人在缔结条约时应当不知行为人无代理权的事；第三人撤回的意思表示应向无权代理人为之。

无权代理人的责任：①对第三人承担责任（内容应当根据第三人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或承担损害赔偿的责任）的条件：i无权代理人应具有相应的民事行为能力；ii须本人未行使追认权，第三人未行使撤销权；iii无权代理行为应为合法行为；iv第三人为善意。

②对本人的责任（承担侵权责任）表见代理的问题：

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。H.滥用代理权（前提是有代理权）：a.自己代理：可能有效，未形成通说。b.双方代理：可能有效。

c.代理人与第三人恶意串通：无效民事行为，负连带责任（除非没有通谋，此时负分别责任）。I.有下列情形之一的，委托代理终止：a.代理期间届满或者代理事务完成。

b.被代理人取消委托或者代理人辞去委托。c.代理人死亡。

d.代理人丧失民事行为能力。

e.作为被代理人或者代理人的法人终止。

被代理人死亡，并不当然导致委托代理终结：被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

（一）代理人不知道被代理人死亡的。

（二）被代理人的继承人均予承认的，注意是所有继承人都承认才行。

（三）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的。

（四）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

J.有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

a.被代理人取得或者恢复民事行为能力。b.被代理人或者代理人死亡。c.代理人丧失民事行为能力。

d.指定代理的法院或者指定单位取消指定。e.由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

转代理没有经过被代理人追认的（事先同意或事后追认），不能对被代理人发生效力。

委托代理中的基础法律关系可以是委托合同，也可以是其他法律关系，如雇佣等产生。但委托代理中代理人享有代理权的依据一定是授权行为，而且这种授权行为是单方民事法律行为。为了理解这一点，我们举例说明：甲委托乙代理一起民事案件，甲与乙签订一份委托合同，这是基础法律关系。但乙出庭时并非是向法院出示该委托合同，而是应当由甲另行书写一份授权委托书，授权委托书就是代理权的依据。该授权委托书只需要甲签字即可，并不需要乙也在上面签字，这表明其属于单方民事法律行为。

第七章诉讼时效

1.比较诉讼时效和除斥期间：诉讼时效：权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。（对债权请求权发生效力，对物权不发生效力，物权受除斥期间的限制。主债权诉讼时效经过，诉讼时效期满2年内（此即为除斥期间），债权人行使抵押权）。

除斥期间：法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。如合同法规定，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与，但撤销权人应当在其知道或应当知道撤销原因之日起6个月（除斥期间）内行使。

区别：①构成要件不同：诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态；除斥期间只需要法定期间的经过。②适用对象不同：诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权，如追认权、同意权、撤销权等。

③法律效力不同：诉讼时效届满，实体权利本身并不因此而消灭；除斥期间届满，实体权利消灭。④诉讼时效是可变期间，适用中断、中止、延长的规定。除斥期间是不变期间，不适用中断、中止、延长规定。赡养费请求权，司法实践中认为不受诉讼时效限制。

乙借甲款200万，丙为乙提供抵押，现诉讼时效已过，此情况下甲不能向乙提起给付之诉；但能否向乙提请实行抵押权的诉讼？民法理论抵押权是物权，物权不受诉讼时效的限制，受除斥期间的限制。

2.期限：

a.一般时效：2年。因产品质量问题造成人身伤害的诉讼时效也为2年。诉讼时效期间是法定期间，约定期间无效，不发生效力。

b.特殊时效：下列的诉讼时效期间为1年：

（一）身体受到伤害要求赔偿的。

（二）出售质量不合格的商品未声明的。（注意，要区分违约责任和产品责任）

（三）延付或者拒付租金的。

（一）寄存财物被丢失或者损毁的。

c.因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年。

d.因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年。

e.最长诉讼时效，指诉讼期间为20年的诉讼时效。特点：最长诉讼时效的期间是从权利被侵害时开始计算，其它诉讼时效是从权利人知道或应当知道权利被侵害时开始；最长诉讼时效不适用诉讼时效的中断、中止等规定。（针对侵害继承权规定）3.起算：

a.诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年（20年为除斥期间，不能中止、中断）的，法院不予保护。有特殊情况（权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的）的，法院可以延长诉讼时效期间。b.几种特殊起算方式：

（一）有约定履行期限的债权请求权，从期限届满的第二日开始起算。

（二）没有履行期限的债权请求权，从债权人主张权利时起算；债权人给对方必要准备时间的，从该期限届满的第二日始起算。无履行期限不受20年限制，20年后可要求还款。

（三）附条件的债权请求权，从条件成就时开始起算。

（四）附期限的债权请求权，从期限到达时开始起算。

（五）请求他人不作为的债权请求权，从义务人违反不作为义务时开始起算。

（六）人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的（如外伤），从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算（如内伤）。

（七）国家赔偿适用2年诉讼时效，从国家职务行为被确认违法之日起算。

c.民法通则实施前的诉讼时效起算：

（一）民法通则实施前，权利人知道或者应当知道其民事权利被侵害，民法通则实施后，向法院请求保护的诉讼时效期间，应当从1987年1月1日起算。

（二）民法通则实施前，民事权利被侵害超过20年的，民法通则实施后，权利人向法院请求保护的诉讼时效期间，应当从1987年1月1日起算。4.不受诉讼时效限制的情况：

a.超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。b.未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。5.中止和中断：a.中止：

（一）在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。（法定事由消除后，时效不足6个月，应否补足其6个月呢？我国《民法通则》对此未作明确规定。依其他国家或地区民法，多作肯定之规定。就是说，如果所剩时间不是6个月，在理论上还应补充6个月，以免假如只剩三两天的话，权利人事实上很难行使起诉权，起不到真正保护权利人行使诉讼请求权的作用。2年的时效经过1年零8个月，法定事由延续2个月，则还有4个月时效；2年的时效经过1年零4个月，法定事由延续2个月，则只有6个月）。

（二）“其他障碍”是指：

（1）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的。

（2）权利人死亡，尚未确定继承人的。（3）当事人双方有婚姻关系。

（4）当事人之间有法定代理关系。

（三）从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。b.中断：

（一）诉讼时效因起诉（包括申请强制执行、申请支付令或申请仲裁、破产、申请行政机关解决权益纠纷等，但起诉又撤诉的视为未起诉，不引起诉讼时效中断，起诉又驳回也不引起诉讼时效中断）、当事人一方提出请求（诉讼外）或者同意履

行义务（包括承认）而中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。

（二）从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

（三）诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。

（四）权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。

6.继承的诉讼时效按继承法的规定执行。但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。诉讼时效的中止、中断、延长，均适用民法通则的有关规定。7.诉讼时效的延长：条件－当事人申请，法院批准。所有诉讼时效可延长，中止中断不适用20年的诉讼时效。

第八章物权概述

一、物权概念

物权：物上既有所有权又有担保物权、用益物权，担保物权、用益物权优先。用益物权之间不存在优先（用益物权以占有为前提条件），用益物权与担保物权？（一般典权优于抵押权）。结论：他物权优于所有权。

先抵押后质押：若抵押登记，应当先实现抵押权（担保法规定，已经登记的抵押权具有对抗第三人的效力（房屋、林木、汽车、土地使用权、机械设备））；若抵押未登记（房屋、林木、汽车、土地使用权、机械设备之外），通说认为占有物权优于非占有物权（如甲借乙1千元，甲以牛做抵押，甲又向丙借1千元，甲将牛质押给丙，后甲2千元均不能还，此时牛归谁？）。

先质押后抵押：如甲欠乙十万，质押汽车，后甲与丙借十万，将车办抵押登记。若抵押登记，通说认为抵优先（抵为登记物权，公示效力更强）；未登记，则为质押优先。

抵押与留置权、质押与留置权均为留置权优。

二、物权的效力

（一）物权的优先效力（优先顺序）：1.物权相互间的优先效力

①登记物权优于未登记物权；②先成立物权优于后成立物权（如同一物上设立数个抵押权，则先发生的抵押权优于后发生的抵押权；抵押权设立后再设地上权时，地上权因抵押权实行而消灭；但地上权设立后再设抵押权，地上权不因抵押权的实现而消灭）；③占有物权优于非占有物权；④法定物权优于约定物权；

⑤他物权优于所有权（如限制物权优于所有权，地上权人较土地所有权人在设定的地上权范围内优先使用土地）。担保物权的竞合：

抵押权与质权：登记时抵押权优于质权，未登记质权优于抵押权；抵押权与留置权：先设定抵押权后成立留置权时，留置权优于抵押权；先成立留置权后成立抵押权，留置物所有人抵押时，留置权优先，若留置权人抵押则抵押无效，此时若留置物所有人同意，抵押权则优于留置权；

留置权与质权：先成立留置权后成立质权，善意第三人的质权效力优于留置权；留置期间经留置物所有人同意设立质权，留置权因先设立优于质权，先成立质权时后成立留置权，留置权效力优于质权。

1.物权对于债权的优先效力

同一标的物上物权与债权并存时，物权有优于债权的效力（破产企业抵押厂房不能做为矿产财产用来清偿债权）

①同一标的物，既有物权又有债权，则物权优于债权，例外，买卖不破租赁；

②债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优于一般债权人的债权。即：担保物权人享有对债务人财产优先受偿的权利（别除权）；破产时，非属债务人所有之物，所有人有取回该物的权利（取回权）。优先购买权的效力：（优先购买权仅限于卖出时，赠与不能）

共有人 > 典权人 > 承租人（承租人优先购买权的期限为3个月，同样提前3月通知）

（二）物上请求权

物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害。

物上请求权的行使：请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产。

三、物权的类型

物权法定：种类、内容和原则是法定的。物权种类

a.所有权：所有人在法律规定的范围内独占性地支配（占有、使用、收益、处分）其所有的财产的权利。

b.用益物权：对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利（地上权、地役权、典权）。c.担保物权：为担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设立的物权（抵押权、质押权、留置权）c.占有。物权的分类

a.自物权和他物权（所有权以外的物权）b.动产物权（动产所有权、动产质权、留置权）和不动产物权（不动产所有权、地上权、永佃权、典权、不动产抵押权），抵押权属于两者都可c.主物权（所有权、地上权、永佃权）与从物权（抵押权、质权、留置权）d.所有权与限制物权

四、物权的变动

原则：公示原则（不动产以登记为不动产物权的公示方法；动产则以“交付”为动产物权的公示方法）；公信原则。

一定要看P89最底下的例子，搞清楚这两个原则。

交付：简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付；

登记：适用于房屋、土地所有权、知识产权、汽车、轮船、重要精密仪器等。法律事件和法律行为（登记为取得所有权原因）对于登记的要求有所不同，如甲父死亡，房屋所有权归谁？此时未办理房屋登记。即事件情况下不要求登记，此时登记是确认所有权。房屋交易：

（一）城市：以办理房屋登记为合同生效要件。

（二）农村：尚未实行房屋登记制度地区，以办理完契税手续或房屋实际交付为准。第九章所有权

一、所有权的种类

1、国家所有权

国家专有的财产：矿藏、水流、邮电通讯、军用设施与物资。

2、集体组织所有权

3、自然人（公民）财产所有权

因土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的所有权或使用权发生权属争议的，应当由有关行政部门处理。对行政处理不服的，当事人可以根据有关法律和行政法规的规定，向法院提起诉讼；因侵权纠纷起诉的，法院可以直接受理。

二、不动产所有权

1、土地所有权；

2、国家土地所有权：城市市区土地属于全民所有即国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。

3、集体土地所有权：村农民集体所有；属于村范围内各农业集体经济组织的农民集体所有（村民小组或村）；属于乡（镇）农民集体所有。

三、房屋所有权建筑物区分所有：共有部分：共同共有还是按份共有？钉子不能超过墙心。高层公寓看地下室开发有没有摊予到购房款中，摊了则为共有。高层公寓前的草坪、道路按此原则处理。

相邻关系：通行（有些是相邻权的通行权，有些是地役权的通行权）

相邻权“和”地役权“这两个概念应当说，其既有联系，又有区别。要注意，相邻权和地役权都是调整相邻的土地使用而发生的权利，但是地役权是相邻各方通过约定而产生的一种独立的物权；而相邻权是直接依据法律的规定而产生的一种相邻各方之间的权利义务关系（”相邻防险权“和”竹木刈除权“，”邻地流水权“（包括”排水和疏水权“），”相邻管线的安设权“和”邻地使用权“，”邻地的通行权“，”越界建筑权“，”滴水纠纷“，相邻环保关系，邻界物），所以叫做”法定地役权“。相邻权从本质上讲是所有权行使中的一个内容，或者说是对所有权的一种限制；相反，对相邻权人来讲是其所有权的一种扩大。

a.相邻权对财产所有权本身并不发生争议。b.相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。

c.一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，通过方应当给予适当补偿。

d.对于一方所有的或者使用的建筑物范围

内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。

四、动产所有权

1、善意取得（动产）

原物由占有人转让给善意第三人时，善意第三人一般可取得原物的所有权。

如果第三人无偿从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物；质权可善意取得。

第三人如果有偿并善意地从占有人处取得财产，即支付了适当的价金，并且也不知道或不可能知道占有人无转让财产的权利，此时分两种情况：（1）被盗物、遗失物或因与所有权人意志无关的原因（如自然灾害）失去占有的物，不适用善意取得。第三人若从出卖同类物品的公共市场上买得的，所有人有权向第三人请求返还原物，适当补偿。拍卖方式，即使是赃物，也适用善意取得。（因为有公信机关介入）。

（2）如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的（如承租人、保管人），适用善意取得。货币和有价证券（特殊，一般等价物）一律适用善意取得。

动产善意取得属于原始取得（取得所有权基于法律直接规定，不是基于当事人的意思），我借甲表，以我的名义卖给乙，交付但未付款，我与乙的买卖合同从合同角度属于效力未定合同，欠缺处分权，要由出借人追认。追认则有效，拒绝无效。拒绝时乙能否取得所有权？能取得。（取得的是物权，追认只是一个行为）

五、先占

垃圾筒捡出物品，民法理论取得财产所有权的根据？抛弃物、无主物、隐藏物还是先占？只有废旧物品存在先占问题（废旧物品回收条例）。先占取得只适用于法律对于无主财产的归属没有特别规定的情形。

六、拾得遗失物、漂流物和失散的饲养动物不适用善意取得，民法通则规定拾得人应当将其归还失主。

七、所有人不明的埋藏物和隐藏物归国家所有。

a.所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。b.公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。

c.拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。d.拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为已有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。e.埋藏物、遗失物中的文物属于国家。有人将一头牛送到屠宰场屠宰，约定下水归杀牛的，肉都是牛主人的。结果工人在牛下水里取出了一块牛黄，这个牛黄是应当归杀牛的人所有呢？还是归牛的主人所有呢？结论是，牛黄是牛的孳息，而不是牛下水的孳息，故谁享有牛的所有权，谁就是牛黄的所有人。屠宰场仅按约定取得了下水的所有权，但不是牛的所有权人，当然也就不可能是牛黄的所有人。

八、添附

添附是附和、混合的通称，广义的还包括加工在内。

（一）附合：指两个或两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或花费较大。

动产与动产的附合应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物，如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。

动产与不动产的附合由不动产所有人取得所有权，但应当给原动产所有人以补偿。

（二）混合：混用准用附合规定

（三）加工：在他人之物上附加自己有价值的劳动（与侵权的区别：有没有恶意）按价值大小归属，再给予补偿。

非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。第十章共有

a.按份共有：（以整个共有物享有权利）

（一）按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。

（二）按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利（多个共有人时由转让人决定）。如果共有人之间在合同中对共有份额的分出和转让进行了限制，这时应认为共有人自愿接受了对于分出和转让其份额的权利的限制，如果共有人无合同约定的或法律规定的正当理由要求分出或转让其份额时，会构成对其他共有人的违约行为，要承担一定的责任。

（三）共有人抛弃自己份额的，抛弃后归属其他共有人。

擅自处分共有物，对他人构成侵权行为。对于第三人，该行为属于效力待定的行为。如果转让的共有物是动产，第三人取得该动产时是出于善意，可按善意取得的规则处理。

（四）共有人对于第三人的义务：如果义务是可分的，例如偿还第三人对于共有物的修缮费，则各共有人应按其应有份额对第三人承担义务；如果义务是不可分的，共有人应负连带义务或承担连带责任。如共有人对于第三人的共同侵权行为，负连带责任。

b.共同共有：

指两人或两个以上的人基于共同关系（夫妻关系、家庭关系，或由合同约定的，如合伙合同），共同享有一物的所有权。

（一）共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。包括夫妻共有财产、家庭共有财产、共同继承的财产（未分割前）。

（二）共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。经营共有财产对外发生的财产责任或造成第三人的损害，全体共有人承担连带责任。

（三）在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。

（四）共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。

（一）共同共有的类型a.夫妻共有财产

夫妻在婚姻关系持续期间所得的财产，共有，另有约定的除外。包括：合法收入，如工资、奖金、稿酬，以及各自因继承或接受赠与取得的财产；存拆、房屋，一人名义，若无约定，视为共同财产；

夫妻关系期间，知识产权的收益视为共同财产。

b.家庭共有财产

第十一章用益物权用益物权（如地上权、永佃权、典权、用益权、居住权、地役权等）是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。特征：

用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容，并以对物的占有为前提；

用益物权是他物权、限制物权和有期限物权；用益物权是不动产物权。

一、国有土地使用权产生

1、土地划拨：

现行法律中划拨土地不能抵押；

划拨土地上房屋转让时房屋转让有效，应当补偿土地出让金。

2、乡（镇）村建设用地：

1）农村居民住宅用地。土地管理法规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准（一人一生只有一次，本村村民的待遇无偿取得）。2）乡（镇）村企业建设用地。

3、土地使用权出让：国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为（协议、招标和拍卖）。改变用途要得到批准。

二、土地承包经营权

有期限，种植业、林业、畜牧业、渔业生产，其期限为30年；荒山荒地植树造林50年不变。

三、宅基地使用权（农村居民的用益物权）农村居民出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。农村居民迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由集体组织收回，统一安排使用。

公民不得买卖或变相买卖宅基地。非法转让宅基地，视其情节可以没收非法获取的价款或收回对宅基地的使用权。

四、典权——典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。典权：仅限于房屋。

（一）典权人享有除房屋所有权以外的所有权利。

（二）典价：出卖价格的5/10—8/10。

（三）典权人的权利义务：收取孳息、转典（转典的典价不能超过原典价）、出租、优先购买权（不适用赠予，互易如果是非种类物可以，非种类物不行）、分担风险（很重要，看P121案例，典权存续期间，典物如果因不可抗力导致全部或部分灭失时，就灭失的部分，典权与回赎权均归消灭。在出典人就典物余存的部分回赎时，灭失部分的价值的一半，可以从典价中扣除）。

（四）出典人的权利义务：让与典物所有权、设定担保物权（只能是抵押权，不能设立与典权性质不能并列的权利，如典权、地上权）、回赎不以原出典人为限。

（五）典权赎回期限：30年内任意时间。

（六）找贴（找贴是在典权存续中出典人将典物所有权让与典权人，找回典物的当时价格与典价的差额，从面使典权消灭的一种方法）、作绝（有期限的典权，因期限届满由典权人得到所有权，典权亦因混同而消灭）、别卖（典权附有到期不赎，听由典权人出卖典物收回典价条款时，因典物别卖于第三人而使典权消灭）的含义。

（七）在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。以合法流通物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算。担保物权

担保物权，指与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。

一、特征

担保物权以确保债务的履行为目的。

担保物权是在债务人或第三人的特定财产上的权利。

担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种。

担保物权具有从属性和不可分性。从属性，指担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。不可分性：担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。债权一部分消灭，如清偿、让与，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利；担保物一部分灭失，残存的部分仍担保债权全部；分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权；担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人就无权要求减少担保物，反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。

二、抵押权

抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产（动产和不动产），优先清偿其债权的权利。抵押权的设立

（1）抵押合同的内容

当事人签订的抵押合同一般应当包括以下内容：

a.被担保的主债权的种类和数额；b.债务人履行债务的期限；

c.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属（抵押财产一定要确定）；d.抵押担保的范围；

e.当事人认为需要约定的其他事项。双方当事人约定抵押期限是无效的，抵押权是物权，不受抵押期限限制。

登记部门规定的抵押期限也不具有效力。（2）抵押登记

A.应当办理抵押物登记的情况及登记部门：a.以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。

b.以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，法院可以确认其登记的效力。c.以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。d.以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。

e.以企业的设备（指生产性机器设备，不是指消费性机器设备）和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。注意：登记是抵押合同生效的要件（合同法）；登记是抵押权发生效力的要件（物权法）；

当事人以上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地区的公证部门，当事人不办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效，但不得对抗第三人。B.不得抵押的财产：a.土地所有权。

b.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但以下两种情况可以抵押：

（1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。（2）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

c.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，法院可以认定抵押有效。

d.所有权、使用权不明或者有争议的财产。e.依法被查封、扣押、监管的财产。

f.依法不得抵押的其他财产。青苗可以抵押C.办理抵押物登记应提供的文件：

a.主合同和抵押合同。b.抵押物的所有权或者使用权证书。

D.抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。E.抵押合同的规定：一般规定：

a.抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

b.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。有此内容的，该内容无效，但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。抵押合同的生效时间：a.登记生效：

（1）应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

（2）法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。b.签定生效：

（1）当事人以无须办理抵押物登记的财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

（2）当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

（3）当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。2.抵押权当事人的权利

（一）抵押人的权利

抵押人在其财产设定抵押后，仍然享有对抵押物的使用、收益和处分权。

A.虽然抵押人一般享有抵押物的孳息，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取抵押物的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押事实通知应当清偿法定孳息的义务人，抵押权的效力不及于该孳息。自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孽息和法定孽息，先清偿收取孽息的费用；然后清偿主债权的利息；最后才清偿主债权。B.抵押人的处分权：除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上处分。而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权。a.仍可就抵押物为他人设定抵押权，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。同一抵押物有数个抵押权，如果抵押合同以登记生效，则按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。如果抵押合同自签订之日起生效，该抵押物已登记的，按登记的先后顺序清偿，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。已抵押物已登记的先于未登记的受偿。

b.仍可转让抵押物。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。（赠予：保护抵押权；抛弃：抵押人无权抛弃抵押物，有妥善保管抵押物的义务，无抛弃权）

（二）抵押权人的权利抵押物的保全。由于抵押权人并不直接占有抵押物，法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保（提存抵押物、拍卖抵押物）。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到赔偿的范围内要求提供担保。抵押物未减少的部分，仍作为债权的担保。（抵押物因不抗力灭失，①有保险，抵押权人对保险金享有物上请求权；②无保险，不能要求抵押人再提供抵押（法律的公平原则））3.抵押权的实现

实现的要件：须抵押权有效存在；须债务已届清偿期。

实现的方法：拍卖（城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押房地产时，可以将该土地上新增的房屋与抵押物一起拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权受偿）；折价；变卖。

已抵押物所得价款受偿总遵循登记在先的原则，但同一天不存在先后问题。抵押权的实现与诉讼时效：

民法通则的诉讼时效只适用于权利受到侵害时的请求权，因而抵押权不因诉讼时效届满而消灭。担保法释规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保物权人在诉讼时效结束后的两年（除斥期间）内行使担保物权。4.特殊抵押权

（一）共同抵押：为同一债权就数个物设定的抵押。

如果限定了各个抵押物的负担金额，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。如甲对乙享有债权20万，在乙房屋上设定抵押权12万，同时在丙房屋设定8万，拍卖时应当将乙和丙的房屋一起拍卖。如果未限定各个抵押物的负担金额，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿。

（二）最高额抵押（对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度，设定抵押权。最高额抵押的主合同债权不得转让）、财团抵押。

三、质权

质权：为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。（动产物权，占有标的物为成立要件）典当行之营业质：债务人以一定的财物（称为当物或质物）交付于债权人（当铺）作担保，向债权人借贷一定数额的金钱，于一定期限（回赎期限）内，债务人清偿债务后即取回担保物；期限届满后，债务人不清偿时，担保物即为债权人所有，或债权人以当物的价值优先受偿。

营业质不同于典权，典权性质为用益物权。营业质不同于质权，质权中禁止当事人约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权移转为质权人所有，营业质不受此限制。动产质权

设立：质权合同为书面合同，还为要物合同，生效要件：质物移交。

动产质权当事人的权利和义务质权人的权利：①占有质物；②收取孳息（合同另有约定的除外，收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，质权人并不当然取得孳息的所有权，而是就孳息取得质权。孳息为金钱的，可直接用于清偿，不是金钱的，可以与出质人协议就其折价或变卖所得优先受偿。）；③质权的保全（有损坏或减价的可能时，质权人可以要求出质人提供担保，不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物）；④优先受偿；

⑤担保法释不允许责任转质（未经过出质人同意将质物转质他人是法律禁止，是无效的），承诺转质（质权人转质经过出质人同意）允许；⑥质权人对质不享有使用权，除非保存质物的需要，若使用则为不当得利；

⑦质权适用善意取得（抵押权不适用）；⑧保管费，有约定则约定优先，无约定则不收取。

出质人的权利：质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。权利质权

权利质权的标的是权利：必须是财产权（人格权、人身权不能转让）；必须是可让与的财产权；必须是不违背质权性质的财产权（不动产原则不能设定质权）。

汇票、本票、支票、存单、仓单、提单等物权凭证；

依法可转让的股份、股票（股东大会还由出质人出席，质权人不能取得股东身份权）；

依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权（出质时，出质人与质权人应当订立书面合同，并向管理部门办理出质登记，质权合同自登记之日起生效）。

四、留置权

担保物权，债权人留置债务人动产的权利。留置权法定，依法律规定而产生，不依当事人之间协议而设定的。担保法规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同（合同法规定，行纪合同）发生的债权，债权人有留置权，但当事人可以在合同中约定不得留置的物。留置权的取得：

积极要件：须债权人占有债务人的动产；须债权已届清偿期；须债权的发生与该动产有牵连关系。

消极要件：占有动产不是因侵权行为取得；留置动产不违反公共利益或善良风俗；对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。效力：

留置权人的权利：留置标的物；收取留置物的孳息（收取的孳息先充抵收取孳息的费用）；请求偿还费用（债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还）；就留置物优先受偿（主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用）。