版权侵权行为法律问题研究_版权侵权行为

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版权侵权行为法律问题研究

版权侵权行为法律问题研究2007-02-10 16:48:3

3摘要认定版权侵权行为的极大困难是如何确定作品的原创性。通过版权法与专利法、商标法立法目的及相关制度设计的对比可以明确原创性的内涵在实务操作中通过对比进行比较更易于把握作品的原创性。对于版权侵权行为侵权人应当承担的罪过形式适用我国民法关于过错责任的规定有两大弊端适用无过错责任原则已成为无法避免的国际趋势。我国版权转让无须登记是著作法上一个不足提出了要求版权转让登记的合理价值。

关键词版权侵权行为相关问题

中图分类号Ｄ文献标识码Ａ文章编号收稿日期

作者简介李进一—男四川省渠县人暨南大学ＭＢＡ教育中心副教授。

在知识产权领域对侵权行为的认定在版权法中最为复杂。其原因在于作品原创性独创性认定的困难、作品版权的取得不依赖于任何审批手续、举证不易等几个方面。下面笔者就版权行为中的有关问题进行探讨以求教于同仁。

早在年美国法院和中国法院便分别在阿尔泰案和李淑贤与王庆祥就《末代皇帝的后半生》一书诉贾英华案中开创了对涉嫌版权侵权行为的“三段论侵权认定法”。Ｐ“三段论”法就其本质来说是对作品思想表达的原创性的注解和诠释。其第一步为抽象法指将作品的“思想”ｉｄｅａ排除在版权法的保护范围之外。这是版权法原理的基本要求。尽管各国版权法对作品的创作高度要求不一但没有哪一个国家会把思想纳入版权法的保护领域。《伯尔尼公约》第条第款和《ＷＴＯ版权条约》第条明确规定“版权保护延及表达而不延及思想、过程、操作方法或数字概念本身。”我国版权局于年月日提交的著作权法修正草案下称草案第条也增设了版权法保护表达不保护思想、概念、发现、原理、方法、体现和过程的条款。这种立法体制为司法机构在具体的实务操作中提供了一条版权法保护什么、不保护什么的标准从宏观的角度给版权法实务指明了方向。应当说从理论讲作品的思想和表达的界限是明确的。然而近年来随着版权法将计算机软件纳入保护范围以后作品的思想和表达的界限在实务中出现了越来越模糊的趋势。年美国的威兰诉杰斯罗一案便将版权法的保护范围指向了思想。Ｐ不过尽管存在着实务中这样的困难“三段论”的第一步抽象法的运作还是有效的它试图在思想和思想的表达之间划一条线以将作品的思想抽象掉避免了版权法保护范围的混淆。“三段论”的第二步是过滤法指将虽属思想的表达但又属于公有领域的东西过滤在版权法的保护范围之外。公有领域的东西包括只有惟一的一种表达的作品超过版权保护期的作品等。如果一种作品只有一种惟一的表达形式则版权法不予保护因为这与版权法促进一国文化繁荣的目的相悖。在年美国第五巡回上诉法院便终审判决了一起版权纠纷判决中认定一幅加利福尼亚居民区的天然气地下管道图不受版权保护。判决的主要理由是该图毫无差错地反映了该区地下管道的真实情况。任何人在任何情况下独立地绘制该区管道图如果不出差错的话也只能与这幅已有的图一模一样。Ｐ可见虽属作品的表达但属惟一的一种表达其他任何人若要说明相关问题而只能采用该惟一的表达时则该作品被视为处于公有领域不受版权法保护。超过保护期的作品被视为处于公有领域表明国家把繁荣本国文化与对著作权的权利的尊重看得同等重要表明了著作权人与社会需求者之间的讨价还价而保护期的长短无非说明了谁在这场交易中处于优势谁处于劣势而已。对著作权人而言他想把作品的保护期规定得足

够长以期得到更大的利益而社会需求者则希望把这种保护期规定得足够短以期能无偿地利用作品。而作品的保护期届满便是社会需求者无偿使用作品的开始也是作品进入公有领域不再受到版权法保护的开始。也就是说从这一天起著作权人的作品不再私有了。“三段论”的过滤法这一过程表明版权法把版权看作一种私权版权法上保护私有领域的东西而不将公有领域的东西纳入其中。对于计算机软件来说许多程序涉及的“内部功能”和“外部事实”多属于公有领域这一部分是不受版权法保护的。纵观“三段论侵权认定法”的第一步和第二步笔者认为这两个过程实际上是一个过程思想也罢外部事实也罢都是属于公有领域的东西这两个步骤的工作其实都是把属于版权法规定的公有领域的东西划在版权保护的界限之外。“三段论”的第三步是“对比法”指经过“抽象”与“过滤”之后对比原告作品与被告作品中是否存在着实质相同的部分这涉及到对作品表达原创性的认定。

作品原创性的英文涵义为ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ而非ｎｏｖｅｌｔｙ或ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ。应当注意的是原创性仅适用于对作者权的保护而不适用于邻接权。例如播放是对已有作品的重复版权法尽管对其保护但更多的是从技术的角度来考虑的。英国律师ＰｅｔｅｒＧｒｏｖｅｒ认为要求原创性便破坏了播放组织权的整个基础。Ｎｏｖｅｌｔｙ译为新颖性是专利法的要求。亦即一项发明若要取得专利权享受专利法的保护新颖性是其必要条件。原创性要求作品是由作者独立创作的不是抄袭的而新颖性要求一项发明与现有技术相比是新颖的可见新颖性比原创性的要求为高。原创性与新颖性不同的原因在于版权法与专利法立法目的及制度设计的不同。版权法的立法目的在于推动文学艺术的发展它要求受保护的作品与已有的作品在表达上是不同的只要二者存在着差异性即可而不去判定哪一个更先

进、更优秀。版权法关心的是某一思想是如何表达的。而专利法的立法目的是为了推动技术的发展它要求某一项发明必须在原有技术上更进一步对处于原有技术水平的发明不授予专利权。同时专利法为了节约技术开发成本以利于把有限的精力用于更新技术的开发它赋予专利法以垄断权即使是同样先进的独立开发的两个发明也只授予一个专利权①。既然专利权是一种垄断权专利法便开创了一套与此相适应的审查和登记公告制度规定一项发明者获此权利必须履行相应的程序。这种制度为专利法要求的技术新颖性打开了方便之门如何认定新颖性其参考系便是专利公报上登记的“已有技术”这个“已有技术”是确定的。而版权法采用自动保护制度作品一经创作完成便受版权法保护如果要求作品的原创性包含有新颖性的内容那么作为参考系的已有作品则浩如烟海这在实务上是行不通的。同样商标法要求的识别性Ｒｅｍａｒｋａｂｅ也不同于作品的原创性

其理由与版权法和专利法的区别相似。然而这并不说明二者之间没有交叉与重叠《草案》第条暗设了这种交叉地带的存在。Ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ可译为惟一性或独一无二这离作品的原创性就更远了因为作品的创造绝大多数都是在公有领域材料的基础上吸收他人优秀成果的前提下完成。如果要求作品具有惟一性才受到版权法之保护这样反而会阻碍文学艺术的发展和交流。惟一性不仅不是版权法对作品的要求相反如果作品只有惟一一种表达反而被视为处于公有领域不受版权法保护。这种作品在美国多半列为与“艺术作品”相对的“事实作品”在德国多被列为与“社会科学”相对的“自然科学”作品。

英、美、法、德、日、意等国都在相应的版权法中规定了对作品原创性的要求但都没有解释何为原创性。英国的Ｄｅｎｎｉｎｇ认为“原创性”一词容易理解它指作品是由作者独立ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔｌｙ完成的在创作过程中

它包含有作者一定程度的创作技巧、知识、创造性劳动和判断。作品权是一个人劳动、技巧、投资的产品这些不能为他人盗用。作品的原创性并非指其构成元素、原生材料及事实。作品的构成元素、事实等属于公有领域的东西任何人都可以利用他们进行创作。然而区别一个作品与另一个作品的差异在于基于这些原始材料之上的组合在这种组合中体现了作者的技巧、知识、投资和判断。但是笔者认为单纯地依靠作者的知识、技巧、投资、判断来认定作品的原创性实际操作意义不大。而且现实生活中的作品繁多为认定而认定作品的原创性所花费的成本是巨大的。由于版权法推行的是自动取得保护原则实行不审查主义在诉讼过程中通过比较来认定或许更有价值。只要原告的作品不处于公有领域就推定其有原创性然后通过对比看被告的作品是否与原告的作品相同以确定被诉作品是否有原创性。不过需要说明的是如果原稿的作品尽管不处于公有领域

但系抄袭别人的作品被告的举证并不能减轻自己的责任只能发生诉讼法上的主体变更而被告的实体责任并不能免除当然其前提是真正的权利人参加诉讼。

在侵权诉讼中确认被诉作品是否侵害了原告作品的版权直接证据较难获得一般采用间接方法即“实质部分”ＳｕｂｓｔａｎｔｉａｌＰａｒｔ加“接触”的方法日本有的学者认为“创作性”可以解释为“不是模仿的结果”。模仿是否真的有其行为只有行为人本人知道权利人若要证明侵害者的模仿行为除了行为人本人坦白之外事实上是困难的。所以通常不去证明模仿行为本身而是以对他人作品的接触加以结果的类似性来证明。如果权利人与被告的作品相同或类似但是被告方提供了其创作过程成功地证明了未进行模仿而是独立创作的侵权也不成立。不过这里的举证责任发生了倒置即由被诉作品的作者证明自己没有接触过原告作品否则就可以推定存在着接触。Ｐ然而“实质性部分Ｓｕｂｓｔａｎ

ｔｉａｌＰａｒｔ”又是一个较难把握的问题。有人认为就作品而言其质量而非数量是关键性的。如果一首诗中的几个关键措词被运用即使这首诗有一百个音节也构成了实质部分。如果你因为一个关键的音节的质量而使用它法院也可以解释这属于实质性部分。也有人认为值得抄袭的才是值得保护的并把那种试图解释实质性部分内涵的作法视为一种通过概念解释把事实问题转化为法律问题的误导。Ｐ所谓值得抄袭的才是值得保护的观点提高了版权法对作品创作性要求的高度因为在现实生活中被抄袭的多为创作水平较高的作品这与德国版权法上的要求有些相似。然而大多数国家的版权法并没有对作品作这一要求。日本学者中山信弘指出由于作品是人的个性表露其价值不存在绝对标准。设定价值标准等于划分人格优劣是不能容忍的。Ｐ特别是在社会科学领域人们讨论的是价值而用来证明或批评价值的根据仍然是价值于是评价作品的高低便带来

了技术性的困难。假如把某种价值看作是超载了其他价值之上的标准那么这种思想在学术上是不公正的假如坚持学术的公正使任何一种价值都可以其他价值来批判则不存在任何标准这应构成了一个悖论。可见划分作品的创作高度在理论上是不科学的。笔者感到通过比较进行区别或许对实质性的认识更为清晰。例如两首主旋律不同的音乐作品其主旋律部分便构成了实质性部分。

作为一种民事的侵权行为侵犯版权行为要求侵权者主观上具备什么样的心理状态我国版权法的规定与有关的国际公约及多数外国版权法的要求不同。在英、美版权法上存在着直接侵权与间接侵权的划分。英国年版权法第条至条所列举的行为皆属直接侵权行为而第条至条所列举的行为是间接侵权行为。之所以作为这样的区分是因为对侵权人的主观状态要求不一对他们规定了不同的责任原则。对于直接侵权行为英国版权法暗含了应承担无过错责任侵权者的犯

意不是认定侵权性质的实质条件尽管无辜可能会减少赔偿英国年版权法第条款的内容便规定了犯意并不影响侵权行为的认定问题。而对于间接侵权行为法律要求侵权者主观上有过错。亦即在英国版权法上把侵害版权法的行为分成了直接侵权行为和间接侵权行为对直接侵权行为适用无过错责任对间接侵权行为适用过错责任。德国版权法第条规定“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为现在就采用下达禁令的救济如果侵权系由于故意或过失则还同时诉请获得损害赔偿。”日本年版权法第条款规定了直接侵权侵权人承担无过错责任而第款规定了间接侵权应承担过错责任Ｔｒｉｐｓ第条款规定“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿。”第款规定“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付开支其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额或二者并处。”Ｔｒｉｐｓ第条对侵权人主观上的状态作了区分并规定了有过错的侵权人应给予受害人以赔偿费的范围对于无过错的侵权方在适当的场合也应返还所得利润或支付法定赔偿额或二者并处。这就是说过错也构成了侵权只是一般不支付赔偿费。可见在国际上至少是对直接侵权行为让侵权者承担无过错责任是通例。在我国版权法上没有区别直接侵权行为与间接侵权行为而且也没有明确侵害版权行为的责任原则。由于版权是一种民事权利按我国民法通则第条之规定侵害版权的行为属于过错责任。这样的规定存在的弊端在于其一证明侵权者主观上有无过错权利人力不从心因为侵权人主观上有无过错一般只有侵权人自己知悉这对于打击日益猖獗的盗版行为极为不利。其二对于侵权行为不作划分一律规定适用过

错责任未免武断因为间接侵权行为的危害和直接侵权相比毕竟要小。我国最近的版权法修改草案注意到了这个问题在第条作了这样的规定即侵权复制品的制作者、发行者、出租者应承担推定过错责任并在第条款增设了法定赔偿金的规定法定赔偿金适用考虑到了侵权人的主观过错程度。尽管版权法的修改草案向国际规则迈进了一步然而该方案并非尽善尽美并且网络环境下的版权侵权问题也越来越复杂。基于此有人提出对于一般情况下的直接侵权人承担无过错责任对于网络上的个别特殊情况让侵权人承担推定过错责任的折衷方案。

事实上目前无论在理论上还是实务上再坚持过错责任原则或推定过错责任原则实际上也是一种过错责任原则都无多大实际意义。因为版权法及国际版权公约发展的趋势是对著作权人权利的尊重是对著作权人利益保护的加强①我国著作权法的修改也表明了这一点。而对侵权人适用无过错责任不适用过错责

任正是这种趋势的表现。另一方面特别是年以来我国加快了恢复ＷＴＯ成员国的步伐如果我们国内的版权法达不到Ｔｒｉｐｓ的要求这将会阻碍我国ＷＴＯ成员国地位的恢复。从文化的角度看世界上存在着法律多元的现象然而在知识产权领域各国的统一化进程却在加快其原因在于世界贸易大国把知识产权与经济贸易进行了勾连而世界上经济一体化的趋势已在所难免。这便造成了知识权法虽属一国法律体系的重要组成部分却走着与其他法相反的道路。从这个意义上看包括我国在内的大多数发展中国家把有关知识产权的规定向国际规则迈进是出于无可奈何的考虑。

前已叙及在版权法上采用自动取得原则作品一经创作完成便享受版权法之保护。然而版权被视为一种绝对权其义务人是不特定的大多数对社会影响较大而且版权法又没有商标法和专利法上的那种公示制度这就增大了版权侵权的系数。特别是对于后继作品作品的转让

在我国并不需要履行任何手续这就有可能使原权利人受利益之驱动再许可第三人使用作品以侵犯后继版权人的权利。因此我们认为对版权的发生与变动应借用物权变动上的公示制度然而版权不同于动产因为它的无形所以它的占有或交付在现实生活中起不到公示作用。所以应借鉴不动产登记制对版权的取得采用选择登记制对版权的转让采用登记制。版权的取得是作者的一种权利在他的作品创作完成以后如果他怠于保护自己的权利而不到登记机关登记在发生诉讼时他的举证就要比已经进行了登记困难得多。然而多数国家没有规定必须到登记机关登记体现了对权利人权利的尊重因为权利人可以放弃其权利。我国自初年开始对软件之外的其他作品采用了选择登记制。而对于版权转让我国著作权法没有规定必须到登记机关登记我们认为这正是我国著作权法上的一个不足。其理由在于第一加拿大、美国、日本等都有版权转让进行登记的要求。这些国家的经验告诉我们版权登记尽管会给当事人带来一定的麻烦但能在以后的诉讼中节约相当大的诉讼成本而且也便于国家对合同的控制。第二版权转让登记有三大功能其一是公示功能使用人要使用有关作品可以到有关登记管理机关去查询以便寻找真正的权利人。其二是对抗功能也就是说著作权转让登记以后有对抗第三人的功能。如果权利人先把其版权转让给甲但没有进行登记后又转让给乙并且双方到登记机关履行了登记手续尽管甲受让在先该版权仍转属于乙。其三是证明功能在发生纠纷时转让登记可以证明谁是真正的权利人。第三我国年《担保法》第条明确规定以依法可以转让的著作权中的财产权出质的出质人与质权人应当订立书面合同并向其管理部门办理出质登记。并且我国已于年月日通过了《著作权质押合同登记办法》。著作权的质押并不涉及权利的转移法律都明确要求登记而版权的转让又有什么理由不进行登记呢

参考文献

郑成思版权法Ｍ北京中国人民大学出版社

ＰｅｔｅｒＧｒｏｖｅｒＣｏｐｙｒｉｇｈｔａｎｄＤｅｓｉｇｎｓＬａｗＬｏｎｄｏｎＧｒａｈａｍａｎｄＴｒｏｔｍａｎ

郑成思版权公约、版权保护与版权贸易Ｍ北京中国人民大学出版社

董炳和新闻侵权与赔偿Ｍ青岛青岛海洋大学出版社

〔日〕中山信弘多媒体与著作权Ｍ张玉瑞译北京专利文献出版

李军计算机时代的相应版权制度探究Ｊ现代法学一