浅谈检察院的自由裁量_浅谈检察院的自由裁量

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浅谈检察院在刑事案件中的自由裁量

很庆幸短暂的寒假还可以到检察院实习，近距离地接触检察官，了解司法系统中的检察院的工作如何开展及运作。在实习期间，对于检察院自由裁量权的行使较为关注，在此针对该问题就自己实践当中的经历做简单探讨。

一、检察机关自由裁量权由法律所赋予

在我国，检察机关包括人民检察院、公安机关及有关的国家专门机关。我国刑事诉讼法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”同时，第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”也就是说，我国检察机关对犯罪行为的追诉原则是以起诉法定主义为原则，以起诉便宜原则为例外。我国检察机关在审查起诉时对某些案件是否起诉享有灵活处分的权利，允许检察机关在法律规定的范围内，根据案件的具体情况，本着公平、正义的理念，或向法院提起公诉，或不予起诉，享有自由裁量权。此规定表明，检察机关的自由裁量权是由所法律所赋予的，有法可依，是合法合理的行为。

二、检察机关行使刑事自由裁量权的范围

一般而言，检察机关更多地涉及刑事案件，民事及行政案件都是极少数。在实习期间，我了解到，检察院的公诉机关业务是相当繁忙的。检察院的公诉机关一般同同级的公安局或派出所交流办案，使案件从侦查阶段进入到审查起诉阶段。

根据检察机关行使自由裁量权的特性，我们可以看出其主要源于三种情形：一是法律空白；二是法律只规定了一定幅度或数种选择方案；三是法律语言不明确或有歧义。在这三种情况下，只要不违背禁止性规定，自由裁量主体即可依据公正、合理的原则酌情作出决定。而当法律具有确定性的规定时，则只能按有关规定处理，不可自由裁量，否则将触犯法律。

我国检察机关在刑事诉讼中的职权主要有：自侦案件的立案权、撤案权、侦查权，以及普通公诉案件（含自侦案件）的逮捕权、起诉权、法律监督权等，这些权力的行使贯穿于立案、侦查、起诉、审判等诉讼阶段。根据《刑法》、《刑事诉讼法》的有关规定，对照自由裁量权存在的三种情形，我们可以将我国法律赋予了检察机关广泛的程序性的刑事自由裁量权大体概括为如下几个方面。

（一）检察机关在立案中的自由裁量权

从立案程序看，法定的立案条件是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。虽然“有犯罪事实需要追究刑事责任”的内涵是确定的，但“认为”一词却是一种主观意识，是不确定的，它并不要求是建立在足够证据证实基础上的一种评断。这种主观认识源于对报案、控告、举报和自首材料进行的初步审查，它意味着除这些材料已有确实的证据证明具有犯罪事实需要追究刑事责任外，检察机关可以自由裁定是否立案。另一方面，立案之前还涉及到一个管辖问题。按照刑事诉讼法第18条的规定：“对于国家工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”它又以明确的立法授权的形式，赋予特定级别的检察机关酌情裁定是否立案管辖国家工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件的权力。

（二）检察机关在侦查中的自由裁量权

在侦查程序中，围绕着调查、取证等工作，检察机关可以在不违背法律的前堤下采取一系列侦查措施，可以自由决定讯问犯罪嫌疑人的次数、内容、方式，也可以决定询问哪些证人、是否需要勘验、检查、搜查、鉴定或扣押物证、书证等，这些都是酌情处分的内容。

在侦查强制措施的运用上，检察机关的自由裁量权得到了充分的体现。首先，从取保候审和监视居住的条件看，二者是相同的，检察机关在自侦案件中，可以酌情选择取保候审或监视居住之强制措施。其次，从逮逋措施看，刑事诉讼法第60条规定：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或监视居住的办法。”这里授予了检察机关酌定不逮捕的权力。再次，刑事诉讼法第六章对许多情形下适用拘传、拘留、取保候审等强制措施均用了“可以”的表述方式，其实质是授权包括检察机关在内的公安司法机关对这些情形使用强制措施的自由裁量权。

（三）检察机关在起诉中的自由裁量权

在起诉程序中，检察机关的自由裁量权充分地体现在酌定不起诉上。我国刑事诉讼法的规定，公诉案件法定的起诉条件为“认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。同时，它还规定了三种不起诉方式：一是法定不起诉，即符合刑事诉讼法第15条规定情形的，检察机关应当不起诉；二是酌定不起诉，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，检察机关可以不起诉；三是证据不足不起诉，即案件经二次退回补充侦查后证据仍然不足的，可以不起诉。根据疑罪从无的原则，证据不足不起诉实质上也是应当不起诉的范畴。因此法定不起诉与证据不足不起诉在条件上都是确定的，检察机关没有自由选择或决定的权力。酌定不起诉存在的理论依据是起诉便宜主义和刑罚功利主义，法律赋予检察机关根据犯罪情节及犯罪嫌疑人的性格、年龄、环境、犯罪后的认罪态度等综合情况，认为没有起诉必要而作出不起诉决定，当然检察机关也可以决定给予起诉。

此外，检察机关还在退回补充侦查、变更起诉、追加起诉、撤回起诉等程序上拥有自由裁量权，即依据个人的办案经验决定是否有开展上述活动的必要。

（四）检察机关在法律监督中的自由裁量权

检察机关的法律监督权包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督等。人民检察院在法律监督中主要是审查公安机关、审判机关在刑事诉讼中对案件事实的认定是否清楚、证据是否达到法定要求、有无违反法定程序等，以此判断其有无渎职、滥用职权、违反程序或其他错误行为，并提出纠正意见甚至直接抗诉。由于法律对案件事实是否清楚、证据是否确实的衡量标准本身并不确定，许多情况下还是模糊不清的，它需要检察机关根据公平、正义的理念酌情判断，并最终决定是否需要采取某种法律监督措施。

三、检查机关行使刑事自由裁量权存在的问题

从检察机关的执法过程都涉及三个步骤：发现与认定事实；适用法律；做出相应决定。作为执法者的检察机关，在发现与认定事实过程中，对事实的性质、准确性程度，与法律、法规适用的相应性等问题自然具有做出判断的权力，在适用时，首先需要对这些原则、规则的内容进行理解可适用性进行判断，而且在法律和事实上做出决定，不只受到事实和法律的影响，而且也受到检察机关执法者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。所以，在检察机关工作过程中，认定事实和适用法律活动本身就包含自由裁量的因素。

授予检察机关一定的刑事自由裁量权，其目的是要求检察机关在刑事诉讼中，根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的决定，以更好地保护人民，惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，在这种刑事自由裁量权的行使中存在着许多问题，其表现主要是：

（一）运行边界过宽，易被滥用。

灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐败倾向，并总是趋于滥用，而自由裁量权的灵活性特点又决定了它更易于被滥用。检察机关行使自由裁量权时，一般是根据作案动机、手段、损害结果、作案时间地点、侵害对象、案后态度、个人情况和一贯表现等酌定情节，审时度势，判断犯罪嫌疑人是否具有“轻微”、“严重”、“恶劣”等情形，进而作出是否立案侦查、是否起诉、是否抗诉等程序性决定。但由于我国刑事法律本身的空白、疏漏、歧义、冲突，导致自由裁量权的运行边界过宽，再加上检察人员整体素质的相对低下，权力监督乏力，其极易导致检察机关在某些情况下可能纯粹依照自已的喜好善恶，而不是基于公平、正义、理性来行使刑事裁量权，从而造成自由裁量权的滥用。

（二）保障措施不力，易被弱化。

检察机关的刑事自由裁量权虽说是一种程序性权力，但它不仅影响到当事人的实体权利、义务关系，有时还可能涉及到公安机关、审判机关或其他国家机关的部门实际利益，如对具有特定职务的党政官员职务犯罪的立案、对公安机关特别是本检察院的立案和侦查监督、对人民法院的审判监督等等。由于检察权总体上的相对溥弱，在一些特定的情形下，检察权（包括其刑事自由裁量权）极易被审判权、行政权等强势公权力所吞啮，而得不到及时、充分、有效的行使。

（三）配置不合理，效率低下。

尽管检察机关有意或无意地被赋予了相对广泛的刑事自由裁量权，但这种权力的配置只是片面的、局部的，是程序性的，它只能解决程序问题，通过决定是否启动特定的诉讼阶段或选择特定诉讼行为方案来影响实体结果。另一方面说，检察职能的行使却又贯穿于立案、侦查、起诉、审判等刑事诉讼的全过程，对于公诉案件移送起诉前所涉及到的大量实体问题，检察机关无权作出处理，这不仅造成了诉讼时间的延长和诉讼效率的低下，还可能导致在某些时候检察机关只能以滥用程序自由裁量权的方式来达到解决实体问题的目的。

四、检查机关行使刑事自由裁量权的完善构想

从我国法律文化传统方面看，诉讼模式职权主义色彩比较浓厚；从我国的诉讼结构来看，公、检、法在刑事诉讼中是分工负责，互相配合，互相制约的关系。结合我国的传统法律文化和现实国情，针对检察机关自由裁量权权存在的这些问题，笔者认为，可以从以下几个方面有效规范、完善我国检察机关的刑事自由裁量权。

（一）完善立法，规范检察机关自由裁量权的运行

由于检察机关的刑事自由裁量权存在边界过宽而保障不足问题，具有遇弱呈强、遇强呈弱的特点，从而极易导致该权力的滥用或弱化。因此法律有必要在合理限定检察机关自由裁量权的基础上，明确其适用边界、条件，保障其执行能力，强化其监督措施，从而在合理授权的同时，建立有效的控权机制。如尽快具体规定人民监督员制度的有关内容。⑦此外，刑事诉讼法第140条第4款关于证据不足“可以”不起诉的规定也有必要给予修改。因为“可以”不起诉的表述从语言意思看应该是一种酌情处分权，检察机关可以起诉，当然也可以不起诉。但这明显是与疑罪从无的原则相冲突的，疑罪从无要求证据不足的均要按无罪处理，即使起诉，法院也应该判断无罪。因此这里不应该赋予检察机关起诉或不起诉的裁量权，而应当明确规定为法定不起诉。

（二）引入辩诉交易制度，赋予检察机关合理的实体裁量权

由于我国检察机关只拥有程序上的自由裁量权，不具备实体上的酌情处分权，这决定了所有案件都必须在充分侦查的基础上坚持充分起诉。但侦查行为的事后性和案件的复杂性客观上又决定了检察机关在侦查和起诉阶段不可能全面掌握所有犯罪事实，这必然造成为查清事实而导致侦查、起诉期限的不合理延长和诉讼资源的浪费。因此我们有必要借鉴国外的辩诉交易制度，为保证诉讼效率，赋予检察机关适当的刑事实体自由裁量权，使检察机关能够放弃对部份取证相对困难的犯罪行为的追究而换取犯罪嫌疑人的认罪或对侦查、起诉工作的配合。最关键的是法律在授权的同时，必须建立控权制度，确保这种权力不被滥用或异化。

（三）增加暂缓起诉的规定

参照德国的“起诉保留”和日本的“起诉犹豫”制度，建议增加具有中国特色的“暂缓起诉”规定。“教育、挽救、感化”未成年人是我国一贯的刑事政策，由于未成年人犯罪特别是已满14岁不满16岁的未成年人的严重犯罪如杀人、抢劫、强奸、贩毒、投毒、放火等，为有效地鼓励他们改过自新，对于犯罪的未成年人特别是初犯、偶犯，未达到不起诉的，可以“暂缓起诉”。

（四）建立不起诉的公开审查制度

为加强对相对不起诉的监督，防止其被滥用，我们以为应建立相对不起诉、暂缓起诉的公开审查制度。当犯罪嫌疑人、被害人和公安机关不服不起诉、暂缓起诉的决定时，可以提请作出不起诉、暂缓起诉决定的上级检察机关公开审查。审查应以公开听证方式进行，在当事人、公安机关及案件原承办人参与下，上级检察机关公开听取案件承办人对不起诉、暂缓起诉案件的事实、证据和处理意见理由的综述，被害人、犯罪嫌疑人、公安机关可以阐明自己的观点和理由，当事人的家属可以旁听，通过听证最终确定不起诉、暂缓起诉决定的正确与否。公开审查制度，可以增加诉讼民主和不起诉的透明度，符合检务公开的原则，以公开促公正，保障案件的正确处理。

（五）进一步完善错案责任追究制度

为防止检察人员滥用权利，徇情枉法，该诉的不诉，应制定专门的制度，规定凡不诉案件经当事人申诉等原因而改变不诉决定的，原案件主办人员必须说明理由，防止办案中不遵循事实和法律，以自由裁量权为借口，为自己谋取私利的“人情案”、“经济案”等，杜绝不公正现象的滋生。