论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制_论对自由裁量权的控制
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四川电大毕业论文
论行政自由裁量权存在的必要性及其
合理控制
作 者 严 志 逵
市级电大 南 充 广 播 电 视 大 学
专 业 法 律
年 级 二 〇 〇 九 级
学 号 0951001264553
指导老师 石 峰
2011年10月
毕 业 论 文 提 纲
一、对行政执法中自由裁量权的基本认识
（一）行政执法中自由裁量权的概念
（二）行政执法中自由裁量权的种类
1、执行条件标准上的自由裁量
2、法定种类和法定幅度内的自由裁量
3、行为程序上的自由裁量
4、行为期限上的自由裁量
二、行政执法中自由裁量权存在的必要性
（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性
（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性
（三）对行政效率的要求决定了自由裁量存在的必要性
三、滥用自由裁量权在行政执法中德表现及危害
（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现
1、滥用职权
2、执法不一
3、拖延履行职责
（二）；滥用自由裁量权在行政执法中德危害
1、影响社会秩序的稳定性
2、助长特权思想
3、滋生腐败，影响党和政府的威信
四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制
（一）立法控制
1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度
2、强化行政执法办案程序
3、加强行政责任立法
（二）行政自我控制
1、加强行政执法队伍建设
2、加强和完善行政执法监督体制
3、行政自我约束
4、积极推行行政复议制度
（三）司法控制
目 录
摘要 ………………………………………………………… ………… ………………………....1 引言 ………………………………………… …………… ………………………………………1
一、对行政执法中自由裁量权的基本认识…………………………… …… …………………..2
（一）行政执法中自由裁量权的概念…………………… …………………………………….2
（二）行政执法中自由裁量权的种类…………………………… …………………………….21、执行条件标准上的自由裁量………………………………… ……………………………32、法定种类和法定幅度内的自由裁量 ……………………… ……………… …………….33、行为程序上的自由裁量………………………………………………… …………………34、行为期限上的自由裁量 ………………………………………………………… …… ….3
二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 ………………………………………………… ….3
（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性…………………………… ….3
（二）行政执法本身所具有的灵活性和能动性决定了自由裁量在行政执法活动中性
.…3
（三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量权存在的必要性………………… ….3
三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害 ………………………………………… ….4
（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 ……………………………………………..…41、滥用职权……………………………………………………………………………… …...42、执法不一 ……………………………………………………………………………… …..43、拖延履行职责………………………………………………………………………… ……4
（二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害 …………………………………………… …..41、影响社会秩序的稳定性……………………………………………………………… ……42、助长特权思想…………………………………………………………………………… …43、滋生腐败，影响党和政府的威信 ………………………………………… …………….4.四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 ………………………… …………… …………5
（一）立法控制 ………………………………………… ……………… …………………….51、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度，改变其过于宽泛的局面 … ……… …….52、强化行政执法办案程序 ……………………………………………… ………… ……….53、加强行政责任方面的立法
……………………………………………………………….6
（二）行政自我控制 ……………………………………… ……………………………….….61、加强行政执法队伍建设…………………………………………………… ………………62、加强和完善行政执法监督体制 ……………………………… ……………… ………….63、行政自我约束…………………………………………………… …………………………64、积极推行行政复议制度 ……………………………………………… …………………..6
（三）司法控制…………………………………………………………… …………………….6 注释…………………………………………………………………… …………………………..7 参考文献……………………………………………………………… …………………………..8
论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制
严志逵
摘要：自由裁量权是现代行政权的核心内容，是19世纪以来政府职能发生根本变化和行政扩张的结果。行政执法中的自由裁量权是一把双刃剑，合理行使自由裁量权对提高行政执法效率、实现执法公正具有重要意义；但自由裁量权的滥用也会导致违法甚至侵权的不利的法律后果。本文以实现行政执法权的良性运行为宗旨，沿着行政执法中自由裁量权这一主线，重点探讨了行政执法中自由裁量权的概念、种类，在此基础上，从正反两面论述了行政执法中自由裁量权存在的合理性及滥用权力的表现及危害，进而提出了控制行政执法中自由裁量权的几点建议，以期对行政执法实践具有参考意义。
关键词：行政自由裁量权；合理性；控制
Abstract: Discretion is the focus of the modern executive power , as a result of the change of government functions and administrative expansion since 19 century.Administrative discretion in law enforcement is a double-edged sword, a reasonable exercise of discretion is very important for raising the efficiency of administrative law enforcement and achieving the just law enforcement.However, the abuse of discretion will lead to illegal or infringing the adverse legal consequences.This article in order to achieve positive operating of administrative law enforcement, along the main line of discretion, focus on the administrative discretion in law enforcement concept, type.On this basis, this article discues the administrative discretionary power of law enforcement performance and hazards in the reasonable and abuse of power form both sides.Finally, some suggestions to the control of administrative discretion in law enforcement are provided hoping to offer some help for the practice of reference value.Key words: Administrative Law enforcement discretion;reasonablene;control
一、对行政执法中自由裁量权的基本认识
（一）行政执法中自由裁量权的概念
何谓行政自由裁量权？理论界存在一定的争议。美国布莱克法律词典解释为：“在特定情况下以适当和公正的方式做出作为的权力。”在美国行政法上，“自由裁量是指行政机关对做出河中决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动法阵中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”①英国著名行政法学者威廉•韦德指出：“自由裁量系指任何事情应在当局自由裁量权范围内行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。他必须在所限制的范围内行使。”②德
国行政法学者哈特穆特•毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为统一实施要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③在我国，第一部行政法学教材《行政法概要》亦较为科学地表述了有关概念：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”④罗豪才先生在其主编的《行政法学》中这样定义：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为以及如何作为的权力。”⑤朱新力先生在《行政法学原理》一书中的定义是：“行政自由裁量权是行政主体（能以自己的名义对外行使自由裁量权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序作出行为与否和作出何种行为作合理解释的权力。”⑥不同学者对行政自由裁量权的含义虽说法各一，但分析起来，这些观点在本质上大同小异。笔者认为：行政自由裁量权是指行政主体在行政管理过程中在法律法规规定的范围和幅度内，根据实际情况，自由选择法律，寻求法律与事实的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力。行政执法中的自由裁量权是指行政主体基于法律规定的原则和目的，在权限范围内自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性等特点。
（二）行政执法中自由裁量权的种类
根据行政主体对作出行为的条件、程序、方式等的自由选择，自由裁量权的种类可以分为：
1.执行条件标准上的自由裁量
即行政主体在实施条件不确定或不充分的情形下，对实施条件、事实标准由自由裁判的权力。如《行政许可法》第二十六条第二款：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”法律条文中随处可见的“情节严重的”等等，行政主体在具体的执法活动中，首先要对这些不正确的条件进行合理的解释，才能作出具体行政行为。这种解释极为自由裁量权的运用。
2.法定种类和法定幅度内的自由裁量
法律自规定了具体的范围、方式等，在具体行政执法过程中，由行政机关自由裁量。如《反垄断法》第四十八条：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执行
机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”
3.行为程序上的自由裁量
如《食品安全法》第七十七条规定的关于县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取的五项监督管理措施，行政主体可以选择一项单独实施，亦可选择数项同时实施，由行政主体自由选择。
4.行为期限上的自由裁量
法律法规未对作出具体行政行为的期限作明确的规定，这些都需要行政主体依据其自由裁量来决定。
二、行政执法中自由裁量权存在的必要性
（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性
从法律规定的层面看，法律相对于社会发展具有滞后性，不可能全面的、详尽的涵盖纷繁负责的社会关系的方方面面，而且法律要求有一定的稳定性，不可能朝令夕改，这些表现在行政执法上决定了自由裁量存在的必要。随着现代社会的发展，行政权所覆盖的范围越来越大，随之而来的行政执法也渗透到生活的很多方面，加之立法行为对现代社会关系变化反应的迟缓性，必然要求行政执法机关拥有自由裁量以应对新出现的社会关系。
（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性
伴随着经济的发展和科学技术的进步，执法部门监督和管理社会生活的只能和范围不断扩大，越来越多的事务需由行政机关根据可光情况自由判断并加以灵活处理。现代社会管理中的许多事务“必须留给行政执法人员去酌情处理。”裁量意味着执法活动的实施者在行政执法过程中拥有自由的选择和判断的权力，对复杂多变的行政事务进行灵活的处理。正如德国行政法学者平特纳所言：“‘裁量’常有这种功能，从法律和法律僵化的控制中抽取关系当事人利益的敏感裁量事宜，转由行政使用灵活的手段处理。”⑨赋予执法部门一定的自由裁量，能使其审时度势的处理问题，维护社会秩序的健康良性运行。
（三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量存在的必要性
从立法层面上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定。面对纷繁复杂、不断发展变化的社会关系，为了使行政机关能更加灵活的处理各种问题，我国法律赋予行政执
法主体一定的自由裁量权，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，从而提高行政执法工作效率。
三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害
阿克顿说：“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最高和最活跃的因素。”⑦ “现代世界的法则，即权力趋于无限扩张，并超越任何国际国内的约束现象，直到遇上更神圣的原则、更强大力量的阻挠，才会停止下来。”⑧为了加强对社会的调整，行政执法机关的自由裁量权也在不断加强，裁量权的加强，又会导致权力的滥用。
（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 1.滥用职权
它是不正确行使自由裁量权的典型表现，主要表现为执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。这种滥用职权违背了立法的目的，引起行政相对人对行政主体的不信任。
2.执法不一
法律法规赋予行政主体以自由选择行为方式、程序等从而作出决定的自由裁量，其立法目的是要求行政执法主体能做到合理、公正，这也是行使自由裁量权的基本要求。但现实中，行政执法者难免受自身条件限制或外部因素的影响，从而出现显失公平的现象，造成自由裁量权的滥用。一方面畸轻畸重，其处罚程度与被触发人的违法行为及情节的轻重明显不符合合理性原则，出现过轻或过重的现象；另一方面表现为反复无常，对于相同的违法行为，行政主体今天这样处理，明天那样处理，没有一定的标准，随意性很大。
3.拖延履行职责
通常，法律法规对行政机关履行法定职责的时限做了规定。因此，行政机关应根据行政相对人的情况或法律规定积极履行职责，以保护相对人的合法权益。在我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为，二是行政保护行为。法律对这两类行为的时限的规定有的明确，有的模糊，但无论哪种情况，行政机关都应及时履行。但实践中，违反效率原则，拖延履行法定职责的大有人在，这也是对
自由裁量的滥用。
（二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害 1.影响社会秩序的稳定性
由于行政主体滥用自由裁量权随意性大，反复无常，容易引起权重怀疑，产生对立情绪，不利于社会的稳定。
2.助长特权思想
裁量作为“人类对事物考虑之内部心理意识的过程，却更多地呈现出行为的主观意志，满怀‘人治’的色彩。”⑨“一个渴望权力的人所追求的只是个人的利益，而绝不是国家的利益。”⑩行政主体在执法过程中，滥用自由裁量权容易将公权当私权运用，为所欲为，导致不良现象的出现。
3.滋生腐败，影响党和政府的威信
自由裁量权被滥用会造成权力的异化，使得自由裁量变成“自私裁量”或“自已裁量”从而为腐败的产生提供了可能。
四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制
英国学者韦德：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”⑪瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人的统治手段对自由更具破坏性。”⑫行政执法中自由裁量权的和理性控制，其核心内容是规范行政权的行使，使其不仅要合乎形式的法律，而且要合乎理性和公正。
事实上，行政执法中对自由裁量权进行合理性控制早在18世纪就已存在。在英国，早在16世纪就出现了涉及行政合理性审查的重要判决。1598年，在英国克鲁诉下水道管理委员会案中，就确立了行政合理性原则。下水道管理委员会的委员们为整修河岸征收费用，但他们把所需费用都摊派给附近土地所有人，而不是摊派给所有的受益者。依法律，委员们有征收费用的自由裁量权，而法院判决原告克鲁胜诉。大法官在判词中写道：“尽管法律已授予委员会裁量权以决定修复费用课征之对象及数额，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”⑬
长期以来，在行政法学理上，通过立法、行政、司法三条渠道实现对自由裁量权的控制一直是主流的观点。
（一）立法控制
在传统的行政裁量控制理论中，解决行政裁量滥用的一个重要方案即“要求立法机关更为精确的表述其给与行政机关的指令。”⑱维斯也说过：“在我们的制度中，可以纠正的典型错误，不是立法上用含糊的标准把宽泛的裁量权授予出去，而是行政机关没有
⑲尽快地制定规范把这些含糊之处规定清晰。”自由裁量权是在法律法规规定的范围内的裁量权，是通过立法收于行政机关的。通常立法控制主要包括以下三个方面的内容：
1.明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度
对需依据实际情况，对需要授予的自由裁量权要通过立法即使授予；对授权过滥的应及时予以限制，加强法律的可操作性，防止授权过宽，尽可能减少自由裁量权的广度和幅度。
2.强化行政执法办案程序
“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”⑭“程序的实质是管理及决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和任意裁量。”因此，加强和完善行政程序立法，建立行政公开公示制度、回避制度、听证制度、责任追究制度、备案制度等是保证行政执法活动合法性的一个重要途径。所谓的公开公示制度是指对行政行为的依据、内容、程序、结果除法律规定不公开的外，一律在规定时间、规定地点、规定方式向公众公开，允许行政管理行对人对相关内容进行查阅。非正式程序不需要正式的事实裁定，但要解释和说明。行政机关应充分听取行政管理相对人的疑问，对作出具体行政行为的依据及理由做相近的阐述。回避制度是指与具体行政行为有利害关系的执法人员应回避，不得参与到具体行政行为的过程中。行政执法人员与具体案件有利害关系的，可能影响执法公正的，应自行回避或者由行政机关领导决定回避。听证制度作为体现行政行为公开、公平、公正的一种程序制度，对规范自由裁量权具有重要的意义。如《行政许可法》第四十六条“法律、法规、规章规定试试行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”
3.加强行政责任方面的立法
进一步明确、规范行政相对人的责任。通过适用严格的责任追究制度，使其不敢滥用自由裁量权。离开了责任行政的原则，合法、合理性原则将失去其存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义。
（二）行政自我控制
自由裁量权的运行是法律的公正性与能动性之间互动关系的体现，立法层面的控制再怎么完善，但如果在实际运作中不能有效地贯彻执行，则这种控制仅有形式而已，也会破坏法律的严肃性。
1.加强行政执法队伍建设
自由裁量权的合理运用需要执法人员对法律法规及其精神的准确理解，因此，要求行政执法者具备较高的法律知识水平，具有良好的业务素质，也只有如此才能在行政执法过程中公正的评价行政相对人的行为的社会危害性及主观过错，并给予适当的处罚。笔者认为，可以从一下两个方面提高执法者的素质：第一，加强行政执法者的教育与培训，提高法制水平和业务素质；第二，对执法人员的使用和选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。
2.加强和完善行政执法监督体制
加强对行政权力的制约和监督，不仅应加强对行政违法行为的制约和监督，也应加强对行政不当行为的制约和监督。行政监督体制包括政党的监督、行政体系内部的监督、公众的监督、有关社会组织的监督以及舆论监督等。在我国，这些监督制度并不完善。行政机关应积极有效地探索行之有效的方法对策，加强和完善行政执法监督体制。
3.行政自我约束
行政自我约束指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受到其前面作出的决定或采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或采取相同的措施的原则。
4.积极推行行政复议制度
行政复议既是行政自我控制的一种形式，也是行政相对人寻求行政救济的一条重要的途径。行政复议是一种特殊的行政监督，体现出行政补救的作用。行政复议是行政自由裁量权外部自我控制的很重要的一环。
（三）司法控制
司法审查制度，特别是对滥用自由裁量权行为的司法审查，是近现代国家普遍设立的一项重要制度。一般来说，行政机关对事实认定和对法律的适用都可能构成滥用裁量权。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效控制，正如詹姆士•密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”法院要在控制行政执法自由裁量权、防止其滥用和尊重行政机关法定自由裁量权以及保证行政执法效率之间寻求平衡。通过司法介入行政，运用独立的司法审查，对行政权行使有效的事后控制，是对滥用自由裁量权进行遏制的充分体现。我国《行政诉讼法》第五条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是够适当，原则上应由行政复议处理。”也就是说，人民法院通过行政诉讼对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。
审查具体行政行为合法性的原则，表明了法院的有限的司法审查权。当前，我国正加强社会主义民主和法制建设，法院应当充分发挥审判职能，一方面严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法的权益，又要监督行政机关依法行使行政职权；另一方面，要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。
注释：
①王名扬《美国行政法》[M]，中国法制出版社1995年版，第545页
②[英]威廉•韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版第四编“自由裁量权”第63页。
③哈特穆特•毛雷尔,《行政法总论》[M]，北京：法律出版社2000年版.④王珉灿主编《行政法概要》[M]，法律出版社1983年版第113页 ⑤罗豪才,《行政法学》[M]，北京大学出版社1996年版，第121页。⑥朱新力《行政法学原理》[M]，浙江大学出版社1995年版，第258页。
⑦[英]阿克顿,《自由与权力》[M]，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页、343页。
⑧ [英]阿克顿,《自由与权力》[M]，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第344页。
⑨吴兰, 论行政裁量基准制度——以法治政府的建立为视角 [J]，长白学刊 2010年(1)⑩[法]孟德斯鸠,《论法的精神》[M]，孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译，陕西人民出版社2001年版，第83页。
⑪[英]威廉•韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版。⑫[美]施瓦茨《行政法》[M]，法律出版社1985年版
⑬[英]威廉•韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版，第64页。
⑭赵永行, 行政权力运行与行政程序，现代法学 ,1993(1)
参考文献：
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[5]杨海坤、章志远著《行政法学基本论》[M]，中国政法大学出版社2004年版 [6]周佑勇《行政裁量治理研究》[M]，法律出版社2008年版
[7]余凌云,对行政裁量立法控制的疲软——一个实例的验证[J]，法学论坛（济南）2009(5)[8]杨建顺,论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论依据[J]，法商研究,2003(1)[9]《中华人民共和国行政许可法》——2003年8月27日
