建筑施工企业内部承包经营法律风险控制讲座_建筑施工企业法律讲座

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建筑施工企业内部承包经营法律风险控制讲座情况汇报

时间：2009年8月5日星期三

地点：金华市晟元集团公司大楼12楼会议室 承办人：金华市建筑业协会

主要目的：建筑施工企业内部承包经营法律风险控制 主讲人：浙江省建筑业知名律师、浙江腾飞金鹰律师事务所 赵全强律师

电话：*** 主要介绍四个方面的问题：

第一、简要介绍建筑施工企业内部承包经营的背景及法律依据； 第二、建筑施工企业内部承包行为的法律适用及法律效力； 第三、承包人的行为及其性质，也就是说承包人出了事，是否要施工企业来埋单；

第四、在内部承包过程中产生了纠纷，承包人不管了或跑了，施工企业怎么办。

一个概念要清楚：内部承包人包括：企业在册的项目经理，还有一种就是实际施工人，与企业没有职务关系。

首先讲第一部分：建筑施工企业内部承包经营的背景及法律依据 主要的依据有三个：

1、1988年2月27日，国务院有一个《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》，在这个条例中，要求企业按照责权利相结合的原则，建立健全内部承包经营行为；

2、1987年10月10日，财政部、国家计委、建设部《关于改革国营施工企业经营机制的规定》，第二点规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不

同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”

对项目经理进行了定义，规定项目经理是从企业法人的委托，与本企业法人签订承包合同，对项目进行管理，实际上就是企业在项目上的代表。目前，这二个文件都已经废止了，但是新的项目负责人制度又还没有建立起来，同时，近些年来，由于内部经营承包产生的纠纷呈上升趋势，因此企业在这种模式下经营就必须重视有关的风险防范。目前，企业从减少风险的角度出发，应该尽量减少这种模式，但是实际上是不可能做到的，而且规模越大，这种模式的经营就占比越大，有些大公司产值一百个亿的，可能80—90%都是内部承包经营模式操作的。对这个现状，管理层也非常清楚，总体的思路就是：让市场去决定！只要不出问题，一般是不会来查的。

第二部分：建筑施工企业内部承包行为的法律适用及法律效力问题，讲一个案例：内容是一个企业的在册项目经理与企业签订合同，明确要求项目经理自负盈亏。工商部门认定：„应按有关规定由项目经理全面负责施工，但在XX年—XX后之间，项目经理没有领取营业执照，违反了相关规定，自负盈亏超出了项目经理职责，构成无照经营。

从此案例看出在签订内部承包合同时，不能注明要求项目经理自

负盈亏，也就是说最终还是要企业来负责。对此案例，浙江省建设厅也没有答复。

施工需要资质，企业有资质，实际施工人没有，所以就产生挂靠。内部承包制发展到现在，我们很多企业都不敢做了，就是因为问题太多。现在大部分人都认为，为了几个点的管理费，而要承担无限的风险，不值。内部承包制实际上完全建立在诚信的基础之上，所以如果要做，必须把握好两点：一是选好人，这是最重要的，人选好是基础，人选不好，就很难控制；二是进行事前、事中、事后的控制。

怎么来进行控制？

一、企业工程款的控制。比如：实际承包人去甲方提取了工程款后走人。

1、如何认定实际施工人的责任？

2、对这种情况如何控制？ 目前，法院的认定，如果在合同中有一条约定：“所有工程款必须汇入乙方指定账号，账号

，否则视为甲方没有支付。除乙方有书面授权外，甲方不得转付相关材料、人工等款项，也不得以现金、承兑汇票、支票等方式支付给任何个人，否则视为甲方没有支付工程款给乙方。”有这么一段话，法院一般都倾向于乙方，但是个案在上诉时，二审法院加了一句话：认为如果实际施工人将款项全部用于工程项目，那就可以认定为支付；如果实际施工人无法证明款项用于工程，那么乙方没有责任。在这个个案中，由于实际施工人无法证明，所以维持原判，乙方免责。

当然也有败诉的案例，案情内容完全相同，就是在合同中这句话

少了一半，账户没有注明，而且实际施工人多次向甲方领取工程款，乙方没有提出异议，法院据此认定乙方视同认可，判定乙方有责任。

因此，在这一方面必须注意以下四点：

1、合同上必须约定这句话，一个字都不能少；

2、一旦出现这方面问题，必须立即提出企业现实际施工人没有任何关系（不管是否真的有关系）；

3、在于实际施工人接触的过程中，必须有证据意识，保留原件。在向对方发出的函件中，必须写明内容，包括：目的、我们的主张等，最好叫他签收；

4、如果对方不肯签收，我们可以到公正处做公正函寄过去，也可以用邮政特快专递寄去，并在信封上写明内容，附件必须保管好。法律讲的是证据，是法律事实；百姓讲的是客观事实，两者不等同。

二、那么内部承包合同有没有法律效力？如果出现纠纷应该怎么办？

首先一点：项目经理与企业签订的自负盈亏型的合同在杭州基本是认定无效的。实际承包人与企业签订的合同肯定无效。

合同有效的，按合同办；合同无效的，按有关法律办。按照最高人民法院的司法解释，合同无效的，可以参照施工合同来付款。

无效合同有时对施工企业来说是有利的，违约责任没有了，但是质量必须不出问题。一般来说无效合同的判决有三种情况：

1、支持施工企业；根据权利义务对等原则，如果能证明造成损失的原因与合同无效没有关系，完全是甲方与实际施工人的责任，那么就成立。

2、甲方与施工单位分摊；合同无效甲乙方都有责任，一家一半分摊。

3、不支持施工企业；意思是说：施工单位明知合同无效，还要签订，说明施工单位故意把行为放在法律之外，所以法律对其利益也没有必要进行保护。

案例：温州中院，一实际施工人找到项目，甲方要求交纳200万保证金，实际施工人找到施工单位，签订施工合同，实际施工人直接交纳了200万保证金给甲方，结果甲方走人。实际施工人将甲方、乙方告上法院。温州中院一审判决乙方赔，然后由乙方向甲方追究。

乙方不服，上诉到省高院，省高院二审：一点认为“实际施工人没有证明200万保证金先到乙方账户，然后再从乙方账户到甲方账户，所以与乙方无关，由实际施工人向甲方追究。二点认为施工单位与实际施工人之间不论是挂靠还是转包，都肯定无效，且双方都有过错，所以施工单位对甲方不能返还部分承担50%的责任。

三、实际施工人的行为有哪些与施工单位有关联： 一是职务行为；二是表见代理。

也就是说只要存在以上两种情况的一种，实际施工人的行为就要施工企业承担责任。

因此必须分清是哪种情况，如果是职务行为的，施工企业必须认定实际施工人与企业没有任何关系，不是企业员工。因为职务行为必须有一定的服务内容、劳动报酬等劳动关系。举证责任在对方。如果是表见代理（就是没有代理权的一方，由于相对方有确凿的理由相信

其有代理权，且相对方没有过错，在这种情况下，法院将认定其有代理权。）。比如：实际施工人私制一个项目章，并多次使用，甚至与施工企业的公章同时出现在一些文件中，而对此种情况施工单位没有任何反应，没有向实际施工人提出过异议，在这种情况下，法院将认定实际施工人为表见代理行为。

处理这类纠纷时，一般情况下企业老总不必自己上法庭参加调查，而是请律师出面，有利于随机应变。

四、财务风险的控制。

对施工企业财务来说，账户的钱进出必须做到明明白白，施工企业太复杂。有一个案例：一个承包人把下面班组的押金收到企业的账户里来，结果工程因故停工，班组要求返还押金并赔偿损失，最后经过努力，法院认定没有合同关系为由胜诉。

1、账户上进来的钱必须明白，过一过的资金都不行，一过就会产生相应的责任，必须是明白钱；

2、施工企业的官司以后会越来越复杂，谁都无法保证能胜诉；

3、借款要慎重。在施工过程中，承包人资金紧张是十分正常的现象，承包人向企业借款是普遍现象，在这个环节，必须做到清清白白的借款协议，与工程一点关系没有。甲方就是施工企业，乙方就是承包人个人。款项最好由企业账户直接打到承包人个人账户上去。如果需要企业代付人工费、材料费等，必须承包人写委托书。

4、许多企业在收取管理费时都有这样的规定：如果承包人没有按时上交管理费，将按转借款行为进行管理，收取利息，并由承包人

写好借据。这样的做法存在一定的风险，因为企业只有借据，没有资金出借的证据。

5、借款合同的法律效力。（非金融）企业与企业之间借款合同无效。（也就是说随时可以向对方追讨），利息非法，应该上交。企业与个人、个人与企业、个人与个人合同有效，利息不能超过银行同期利息的4倍。（各地有所不同）

6、借款的担保、抵押手续必须有效。如房产抵押的，必须到房产交易中心去登记，动产质押的到工商部门去登记备案等等。不能拿着证书了事。

7、借款的诉讼时效一般为两年，最长保护期为20年。

五、劳务风险的控制。

1、一般来说，企业对劳务用工纠纷都要承担连带责任。个人承包经营，违反规定用工，造成人员损失的，发包方承担连带责任；有资质的劳务分包企业，则施工企业可以免责。

2、对企业来说，劳动合同法的规定风险很大，按照规定：一个月不签订劳动合同的，必须支付双倍工资；一年内不签订劳动合同的，就必须接纳为长期员工，享受一切待遇。专门成立劳务公司，可以一定程度上避免风险。

六、承包人价款结算的风险控制

1、内部承包合同明确“以业主确定的造价为结算依据”；

2、提交的结算书需要承包人确认；如果没有承包人的确定，如果结算书产生纠纷，承包人会借机向施工企业要求赔偿；

3、承包人诉讼风险控制：诉讼有风险，企业要进行风险评估；在诉讼之前，必须对存在风险进行评估，比如：施工企业自身存在问题，如工期延误等，被对方反诉损失会更大；

4、适时出具“承诺书”分清责任，控制诉讼风险；必须由承包人出气承诺对外债权债务自己承担；

5、进度款支付规范，先凭证后付款，不超付、付给其他人要有承包人委托书。

七、项目部印章的控制

1、项目部印章可以用，也可以不用，根据企业的具体需要定。如果要用，那么必须办理审批手续，企业必须留样在办公室；作废后要及时收回；

2、印章不是决定诉讼成败的唯一因素。

八、执行力度加大后所带来的问题

1、如果收到协助执行通知书，首先企业必须立即提出异议，说实际施工人没有工程款可拿；

2、收到协助执行通知书，立即禁止公司的钱支付给实际施工人；

3、如果一定要付人工费、材料费，业主方有余款的，最好由业主方去支付；

4、最后一定要付的，那么就走司法程序，由法院判决后来执行。

九、刑事责任部分

与施工企业有关联的主要有以下几个罪名：

1、合同合同诈骗；比如：其目的就不是为了来造房子的，就是

为了收保证金的；

2、职务侵占；实际施工人将工地上的材料拉走。法院最后判决以职务侵占罪判处有期徒刑5年；职务侵占必须有一定的职务为定罪要件。

3、侵占；比如：在委托保管物品期间，将物品卷走。没有职务上的因素，可以用这个罪名；

4、伪造证据。

本次学习，所讲的内容与建筑业关联度很大，许多东西是直接可以操作的，建议公司全体员工进行学习。