十大宪法案例评析：翟国强_十大宪法事例评析
十大宪法案例评析：翟国强由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“十大宪法事例评析”。
公务员招录中的宪法权利
——“先育后婚考公务员遭拒录”事件评析
翟国强
（翟国强，中国社会科学院法学研究所宪法行政法研究室助理研究员。）
内容提要：
王莹因先育后婚报考公务员遭拒录，于是向法院提起诉讼寻求权利救济。在现有法律体系内穷尽了救济途径后，王莹是否可以主张宪法上的诉求？如果可以主张，其宪法上的请求权依据何在？就本案而言，王莹可以主张的宪法权利有劳动权和平等权。而作为公权力主体的组织部门作出的拒录决定可能超出了宪法所允许的对权利限制的限度，因此构成了对王莹宪法权利的侵害而违宪。国家公权力行为违反宪法可以分为若干不同形态，针对不同形态其救济的方式和法律效果也各有不同。
一、“先育后婚考公务员遭拒录”事件始末
2009年2月19日，原告王莹生育一个孩子。同年5月7日原告王莹与第三人陆某领取了结婚证，并于6月29日申请办理了《独生子女父母光彩证》。2009年2月，原告王莹报名加入江苏省公务员测验，报考职位为铜山县人民检察院检察人员，并通过了笔试、面试、体检、政审。在公示期间，铜山县人民检察院于2009年7月23日派员持介绍信到被告泉山计生局处对王莹是否有违背筹划生育法律政策情形入行调查。当日，被告泉山计生局向铜山人民检察院出具了一份《婚育证明》，内容为：我区西苑办事处民乐社区居民王莹、陆某2009年2月19日非婚生育一个孩子，陆某某(男)，2009年5月7日补领结婚证。该夫妇行动属非婚生育，违背了《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条：“男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子”的规定定。铜山县委组织部遂于2009年7月31日作出《关于2009年铜山县招录公务员政审的通知》，内容为：“王莹同志，你因违背规划生育政策，政审不及格，不予录取。”
2009年9月7日，王莹以该案件在徐州市有重大影响为由，向徐州市中级人民法院提交了诉状和有关资料，分别将铜山县委组织部以及徐州市泉山区人口和计划生育局诉至法院。王莹请求人民法院分别确认上述两单位的行为违法，并判决两单位公开赔礼道歉。
王莹在起诉书中称，招录过程中对原告生育及婚姻状况的审查，不符合《公务员录用规定》第二十六条的考察要求。以原告违反计划生育政策取消原告录取资格的做法，违反了《公务员法》“平等竞争、择优录取”的招录原则，在社会上造成了恶劣的影响，给原告带来了极大的精神伤害，据此要求人事局给予精神损害赔偿。王莹的代理律师称，人事局是一级行政机关，根据《公务员法》应对招录过程和结果负有行政责任。组织部和计划生育部门的文件只是起到证明和建议的作用，最终有权对王莹做出不录用决定的仍是人事部门。
徐州中院在收到王莹的起诉状后进行了审查，认为“铜山县委组织部并非行政主体，其作出的行为不受行政诉讼法调整，故起诉人的请求事项不属于行政审判权限范围”，法院依法裁定对该案不予受理。此外，徐州中院还向王莹下达了《行政诉讼告知书》，认为：王莹诉请确认徐州市泉山区人口和计划生育局作出的”婚育证明”行为违法一案，根据《行政诉讼法》第14条以及最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》相关规定，不属于中级人民法院受案范围，应向有管辖权的徐州市泉山区人民法院提起诉讼。
接着，王莹以徐州市泉山区人口和计划生育局为被告向泉山区人民法院提起行政诉讼，请求法院确认被告泉山计生局于2009年7月23日作出的《婚育证明》违法。法院审理后以为，根据《规划生育法》第六条第二款及《江苏省计划生育条例》的划定，被告泉山计生局应铜山县人民检察院工作协助须要，经调查核实，作出《婚育证明》的行为，是合法实行职责行为。
二、本案涉及的一般法律层面问题
针对此案，胡锦光教授认为，拒录王莹的理由不成立。因为公务员法第11条第4项规定，录用的公务员应当有良好的品行，能否以此作为拒录的理由？用公民的品行是否良好来作为限制公民服公职的权利的理由，必须要符合比例原则。只有王莹未婚生育足以构成影响她其后从事公务员工作，才可以成为不予录用的理由。
（一）有关公民任职公务员的法定条件
根据我国公务员法的规定，任职公务员必须具备一定的条件。除了肯定性的资格条件外，公务员法还规定了不得报考公务员的限制性条件。
肯定性构成要件。该法第十六条规定，报考公务员，应当具备下列资格条件：
（一）具有中华人民共和国国籍；
（二）年龄为十八周岁以上，三十五周岁以下；
（三）拥护中华人民共和国宪法；
（四）具有良好的品行；
（五）具有正常履行职责的身体条件；
（六）具有符合职位要求的工作能力；
（七）具有大专以上文化程度；
（八）省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件；
（九）法律、法规规定的其他条件。前款第（二）、（七）项所列条件，经省级以上公务员主管部门批准，可以适当调整。公务员主管部门和招录机关不得设置与职位要求无关的报考资格条件。
否定性构成要件。而该法第十七条规定，下列人员不得报考公务员：
（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；
（二）曾被开除公职的；
（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。
王莹是否符合上述三个构成要件？关键在于对第三款“有法律规定的其他情形”的的理解和解释。该条款可以解释为，除了上述条件限制，其他的限制必须通过法律的形式方可为之。没有其他法律规定的不得担任公务员的限制性条件，则王莹可以担任公务员。而这样一个法律保留条款为通过立法限制公务员提供了可能性。
（二）公务员录用的考核与政审制度
根据我国现行的公务员法，公务员录用的法定程序中并无有关政审的明确规定。除了一般的笔试面试外，还有就是考察程序，根据公务员法第二十六条规定，考察内容主要包括报考者的政治思想、道德品质、能力素质、学习和工作表现、遵纪守法、廉洁自律以及是否需要回避等方面的情况。招录公务员的考察应当组成考察组，考察组由两人以上组成。考察组应当广泛听取意见，做到全面、客观、公正，并据实写出考察材料。这种法律规定的考察程序可以扩大解释为包含了政审的程序在内。政审究竟应该遵循何种规范，以及采取什么样的标准是决定本案中王莹是否被录用的关键问题。
严格政审是中国特色的一项干部审查制度，其沿革可以追溯到革命战争年代，早期为了对敌斗争的需要，对于革命队伍的政治忠诚度要求较高。因此，对于成员要进行政治审查，将那些政治不合格的清除出革命队伍。当然这一制度也曾将许多人划为敌人之列，从而造成许多冤假错案。解放后，国家机关以及国有企事业单位录用工作人员时也都延续了政审制度，一般由组织部门或党的人事部门、公安机关等来具体操作。而政治审查的标准根据任职岗位的不同严格程度也不同。比如，任职军人、保密工作岗位的政治素质要求较高，而任职一般公共服务岗位的政治审查宽松。比如国家有关征兵工作政审的标准和涉密岗位的政审标准比较严格，而一般公共服务岗位的政审相对较为宽松。
政审宽严程度是基于 “区分敌友”、“内外有别”的政治原则，对不同的情况采取不同的标准。根据政审的结果将人分为远近亲疏的不同类别，分别可以从事性质不同的工作。比如，上世纪六、七十年代，大学录取关键在于政审，政审结论基本分为四类：1.可录取机密专业；2.可录取一般专业；3.降格录取；4.不宜录取。1早期的政审制度是出于对敌斗争的需要，防止有反革命分子或破坏社会主义制度的敌对分子混进革命队伍，但是时至今日政审制度的上述功能在不断淡化。对于政审的标准也根据不同的需要而设定了宽严不同的标准。在我国，军队的政治素质直接涉及到国防利益，因此与其他机关相比较，征兵政治审查属于特别严格的政治审查。根据公安部、总参谋部、总政治部颁发的《征兵政治审查工作规定》第八条的规定，对于应征入伍要求进行非常严格的审查。与征兵所要求的政审条件相比较，一般公务员的政审标准要更加宽松。
1993年8月14日，国务院颁布《国家公务员暂行条例》，标志着公务员制度在我国正式建立。2005年4月，第十届全国人大常委会第十五次会议审议通过了公务员法使得公务员制度有了直接法律依据。职业公务员制度与过去的军队化管理国家机器不同。与此相适应，我国司法机关的功能定位也有了明显的变化，1 袁剑平：《“*”前高考“不宜录取”政策的回忆》，载《成功》2008年第4期。比如法官和检察官已经不再穿带军事化色彩的制服了，取而代之是象征公平正义的法袍。职业公务员制度要求公务员的主要任务不再是对敌斗争，而是勇于投身公共事务的精神和专业化的知识。在今天，作为斗争对象的敌人范围在逐步缩小，而人民范围逐步扩大。因此各国家机关基于”为人民服务”的需要，压倒了斗争的需要。背叛的风险虽然仍可能存在，但是远没有革命战争年代那样重要。我国早期的干部制度是军事化管理，因此需要严格的政审制度保障绝对的忠诚，防止投敌叛变。随着干部制度的不断变革，公务员在从事公务的过程中从以前的“绝对服从”到现在的“相对服从”，减少了下级对上级的依附性，体现了对公务员人格的尊重，同时工具化、机械化的色彩也在不断淡化。
（三）考核与政审的规范依据
就本案而言，对于王莹的政审标准采取的是江苏人事厅1996年有关政审的规定。根据人事厅颁布的《江苏省国家公务员录用考核实施细则》，报考人员有下列情形之一的，即视为考核不合格：（1）对党的十一届三中全会以来的路线、方针、政策有抵制、反对言行者；（2）因政治、经济和其它问题正在受审查尚未有结论者或虽有结论但不适宜录用为公务员者；（3）因工作失职或不负责任，给党和政府的声誉、国家财产以及人民群众的利益造成损害者；（4）组织纪律涣散，经常无故迟到、早退、旷工者；（5）思想作风不正，破坏团结造成不良影响者；（6）有民族分裂思想，参与民族分裂活动者；（7）参与赌博、吸毒、卖淫、嫖娼、流氓斗殴及从事封建迷信活动者；（8）违反外事纪律，汇露党和国家机密者；（9）违反计划生育政策者；（10）触犯刑律受过刑事处罚者；（11）近三年内因违犯党纪、政纪受到纪律处分者；（12）近五年内被国家行政机关辞退者；（13）报考政法机关的，其直系亲属和主要社会关系中有因犯罪被杀、关、管、押者；（14）因其它问题不宜进入国家公务员队伍者。该案件适用的标准显然属于上述规定的第九项的”违反计划生育政策”。那么，王莹是否构成违反计划生育政策呢？对此，王贵松教授认为，计生局认定当事人违反《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条的规定是错误的。因为当事人补办结婚登记的行为应具有溯及力，可以使王莹的合法婚姻关系的时间提前到具备结婚实质要件之时。而泉山区人口和计划生育局对《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条第一款的理解有偏差。”‘男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子，’结合全条来看，这是一个权利性的规定，而不是义务性的条款，即登记结婚后均未生育过的，有权生育一个孩子，而非只有经过登记结婚，才能生育。”王贵松还认为，结合《人口与计划生育法》以及《行政机关公务员处分条例》的有关规定，计划生育中的超生问题可能属于《公务员法》规定的情形之一，自然在录用时也不能录取有严重超生情形的人。但”在本案中，当事人已经领取了‘独生子女父母光荣证’。很明显，这根本不是什
2么超生问题，更谈不上是‘情节严重的’超生问题”。本案中组织部门对王莹违反计划生育政策的认定，显然属于对地方性法规的错误理解，根据江苏省人事厅的上述政审标准王莹应当符合该标准。
退一步而言，江苏省人事厅的规定本身的合法性也是值得推敲的。在该规定 2参见：《先育后婚，还能不能当公务员？》，《检察日报》2009年9月16日。中明确指出”为确保被录用国家公务员的政治素质，根据《江苏省录用国家公务员实施办法》，制定本细则。”这个所谓的《江苏省录用国家公务员实施办法》其实不过是江苏省人事厅1995年颁布的另一个规范性文件。《江苏省录用国家公务员实施办法》第一条规定：”为保证我省国家行政机关新录用的公务员的素质，根据《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》，制定本办法。”但是，公务员法自2006年1月1日起施行。同时该法律规定，1993年8月14日国务院公布的《国家公务员暂行条例》同时废止。而其另一规范依据，即人事部的《国家公务员录用暂行规定》第一条规定，为了规范国家公务员录用工作，保障新录用的国家公务员的基本素质，根据《国家公务员暂行条例》，制定本规定。也就是说，人事部的规定和江苏省人事厅的规范性文件所直接据以制定的上位法规《国家公务员暂行条例》已经失效。在这种情况下，下位法是否还有法律效力？人事厅的规定是对作为上位法的行政法规、规章的具体实施，在上位法已经被修改或废止后，作为下位法的规范性文件是否应当随之做出修改？对于上位法和下位法的配套实施问题，《全国人大常委会2009年立法工作计划》曾指出：”与法律实施相配套的重要法规，原则上应当在法律通过后施行前制定完毕，争取与法律同步实施。”这种思路同样适用于对行政法规和规章的实施问题，在法规和规章做出修改后，实施法规和规章的规范性文件也应当即使做出修正。当然，基于法的安定性和防止法律真空的考虑，该规范性文件的有效性应当被承认，未经有权机关确认无效仍具有法效力，而不是自然无效。但是任何案件当事人都有权去质疑该法律法规是否符合上位法，提请有权机关对其合宪性和合法性进行审查。
三、王莹的诉讼策略与救济途径
本案中，王莹首先以铜山县委组织部以及徐州市泉山区人口和计划生育局为被告，请求人民法院分别确认上述两单位的行为违法，并判决两单位公开赔礼道歉。徐州中院在收到王莹的起诉状后进行了审查，认为铜山县委组织部并非行政主体，其作出的行为不受行政诉讼法调整，故起诉人的请求事项不属于行政审判权限范围，法院依法裁定对该案不予受理。在党政不分的政治传统下，公务员录用以及与之相关的政审制度不过是国家政治制度中的一种，同时解决纠纷和权利救济的途径同时存在于政治系统中，当事人寻求权利救济时无需区分国家法律制度还是政治制度途径，党的系统和政府司法等系统交叉重叠。但随着依法治国方略的实施，国家开始进行大规模立法，将规范性文件进行立法化，剔除其中的政策成分，将法律系统相对的独立于政治系统，但是整体上还是法律系统从属于政治系统。因此王莹在面对组织部门做出的决定时候，在救济途径选择上就遭遇了难题，法院认为组织部门不是法律系统中的部门，为此无法在法律系统中获得有效救济。
根据 “党管干部”的组织原则，组织部门在公务员招录过程中实际上具有关键的决定权。同时，根据相关的法条释义，公务员法所指的中央和地方公务员管理机关包括了组织部门和人事部门，因此组织部门实际上进行公务员管理也具有法律依据。然而，公务员录用政审由组织部门作出，是否行政行为？根据权责一致的原则，组织部门的职权也应当受到法律监督。因此，许多学者认为应当将党委组织部作为法律法规的授权组织，因此可以成为行政诉讼的被告。然而这一看法并未被司法实践所采纳。王莹将组织部作为被告来寻求权利救济的策略没有获得成功。法院在做出不予受理的裁定同时，还向王莹下达了《行政诉讼告知书》，认为：王莹诉请确认徐州市泉山区人口和计划生育局作出的”婚育证明”行为违法一案，根据《行政诉讼法》第14条以及最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》相关规定，不属于中级人民法院受案范围，应向有管辖权的徐州市泉山区人民法院提起诉讼。因此，在以组织部门为被告的诉讼途径走不通后，王莹以徐州市泉山区人口和计划生育局为被告向泉山区人民法院提起行政诉讼，请求法院确认被告泉山计生局于2009年7月23日作出的《婚育证明》违法。该案件以计生局为被告，原告资格符合行政诉讼法规定，被告明确且适格。因此，可以作为一种可行的救济的途径。对于这一个法律问题，可以通过对江苏省的计划生育条例中的“男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子”的含义作出解释后，认定王莹是否否成违法该条款。然而，遗憾的是法院做出了维持判决。至此，王莹在现有的法律体系中已经用尽了所有的法律体系内可能的3救济途径，符合宪法程序法上的“穷尽法律救济原则”。对此，胡教授指出了该案所涉及的宪法问题：“此事件中，不予录用决定是由县委组织部作出的，而该决定侵犯了当事人的合法权益，在当事人向法院提起诉讼后，法院拒绝受理。那么，当事人的合法权益如何获得救济？铜山县委组织部以违反计划生育政策为由
4拒绝录用王莹，是否构成了侵犯平等就业权？”
四、本案中宪法权利保障的请求权依据
如前所述，王莹采取的诉讼策略在现实中并未获得权利的有效救济。其实，根据我国就业促进法第三条的规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。本条确认了公民依据法律享有平等就业权，据此国家机关通过制定相关规定，颁布法令来具体化实施该法律。在实践中，就业权利作为一项法律权利已经被公权力机关所认可和接受。比如，卫生部、教育部和人力资源和社会保障部联合发出《关于进一步规范入学和就业体检项目，维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》就明确了就业权利的概念。根据就业促进法的规定，对就业权的侵犯主要是就业歧视。本案中，王莹是否可以主张被歧视？也就是说因为有关机关未能保障公平就业，而侵犯其就业权利？
就业促进法第第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。同时，就业促进法第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。据此，王莹依法享有诉权，在法律程序她上可以提起就业歧视的诉讼。然而，在现实中由于“就业歧视”没有明确的概念界定使得用人单位、求职者、劳动与社会保障部门乃至司法人员都无法判断什么样的行为违反了“就业公平”的原则，会被界定为“就业歧视”。对此蔡定剑教授指出：“如果遭遇就业歧视时，该履行什么样的程序来维护自己的权益。比如，该如何发起诉讼?举证的责任方是谁?该承担多大的法律后果和责任?如果这些问题不能得到明确规定，求职者在就业中遭遇歧视时，就很难利用现有法律维护自身公平就业的权益，而《就业促进法》虽有促进公平就业方面的规定，但其作用可能就 3有关宪法程序法上的“穷尽法律救济”原理，可参见郑磊：《宪法审查的穷尽法律救济原则》，《现代法学》2009年第1期。4《胡锦光教授点评2009年十大宪法事例》，《新京报》2010年1月5日。会流于形式。”5
如上所述，虽然王莹依据就业促进法享有作为法定权利的平等就业权和法律程序上的诉权，但是仍然无法在现有的法律体系内寻求权利有效救济。在穷尽法律救济途径后，当事人仍然可以到宪法上寻求权利救济的last resort，即主张自己的宪法权利受到侵犯。在此一个先决问题是，王莹宪法上的请求权基础为何？在此既涉及到宪法权利体系中的哪项权利？宪法所确定的基本权利是一个体系，每一种基本权利都有一定的保障范围(scope)；各个不同的基本权利规范所保障的生活领域各不相同。6就本案事实而言，可能涉及的宪法权利规范有劳动权和平等权。
（一）以劳动权规范为请求权基础
如果王莹主张宪法上的劳动权。那么首先需要分析的是，从事公务的行为是否构成宪法上的“劳动”？换言之，宪法上的劳动权是否可以导出担任国家公务员的权利。宪法第42条所指的劳动是以谋生为目的而创造物质或者精神财富的活动。对此谢立斌认为，各级人民代表大会、各级人民政府、人民法院或者人民检察院工作的国家工作人员，就其本职工作而言，是不直接创造物质财富的。但是，国家工作人员间接地参与了物质和精神财富的创造。而且，宪法第19条第3款规定：“ 国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。”饶有意味的是，这里出现了“工人、农民、国家工作人员和其他劳动者”的表述。这个表述说明，劳动者包括但不限于工人、农民、国家工作人员，从而明确地将国家工作人员定位为劳动者。因此，这就表明，宪法上的劳动概念是比较宽泛的，包括直接和间接创造物质财富和精神财富的活动。7
如果王莹可以据以主张宪法上的劳动权，那么根据宪法权利的规范结构，对劳动权的限制，应当遵守限制基本权利的比例原则：“对劳动权限制程度的大小，必须与所追求法益的重要性保持一致，即为了保障越重要的法益，可以采取越强的限制。而为了追求目的所采取的限制措施，应当是必需的，即没有侵害更小的手段。鉴于对公民从业行为的限制轻于对职业选择行为的限制，原则上，如果限制公民的从业行为能够达到规范目的的，则不得采取禁止公民从事某一职业的措8施。”就本案而言，作为一个普通的中国公民王莹报考公务员是一种谋取职业的行为，属于宪法上劳动权的保障范围。同任何一般法律权利一样，宪法上的权利也是可以受到国家公权力限制的。但是公权力所实施的这种限制不得超过宪法本身所许可的限度和范围。上述基本权利限制的比例原则可以划定这种限度。进言之，本案中国家公权力采取的措施王莹是否超出了宪法所许可的限度，需要考察国家行为限制王莹劳动权的目的和手段。就本案而言，特定的法律规范对任职公务员规定了一定的条件限制，比如上文所提的肯性性条件和否定性条 56 蔡定剑：《就业促进法难止就业歧视》，《教育与职业》2009年第31期。
Sabine Michalowski and Lorna Woods, German Constitutional Law: the Protection of civil liberties, Dartmouth Publishing Company Limited(1999), p.79.7谢立斌：《论我国宪法上的劳动权》，香港大学2010年青年公法论坛会议论文。8前引，谢立斌文。件。这些限制手段是否有必要？又是基于何种目的？手段与目的之间的关联性如何？王莹还可质疑这种将计划生育政策作为一种资格限制是否有必要？基于什么目的，为什么会设置上述限制措施？为了实现上述目的，是否还有对劳动权侵害的更轻微的措施和手段？限制手段是否可以有效实现其目的？
为此需要从公务员法和其他规定中追溯这种限制的目的：种种资格条件和限制措施的目的在于“建设高素质的公务员队伍”，保障任用的公务员能够“德才兼备”，特别是保障公务员具有一定的道德素质，即“良好的品行”。这种良好的道德素质应当解释为一种公德，而非私德。而我国主流政治文化中也是承认公德和私德的差异，比如在政治宣传中我们经常歌颂“某公务员因为公务繁忙而来不及照看自己年迈的父亲”、“某公务员因公务加身无法照顾妻儿”等。从私德角度讲，这些被赞扬的公务员都不具备良好的道德素质，但是却具备良好的公德素质。我国古代也不乏这种公德和私德分离的例子，比如“忠孝不能两全”。公务员，顾名思义是从事公务的人员，而婚育等事情则属于私人领域的事情。因此，禁止未婚先育对于保障公务员从事公务的公共道德素质不具有必要性。
现代公务员制度所要求的公务员只是普通的人，而非刀枪不入，油盐不进的钢铁战士。从宪法保障一般普通人的基本权利的角度看，一般人都可以成为公务员，只要具备一定的知识能力和遵纪守法即可，不必具备超强的道德素质也可成为公务员。也正是因为上述原因，公务员也不必因从事公务做出过多的牺牲，所以其权利也需要宪法和法律保障。也不能要求公务员在私人生活中处处舍己为人，甚至损己为人。虽然我们的思想政治教育要求公务员克己奉公、舍己为人，但现实中的公务员中不乏损人利己、道德败坏，甚至违法乱纪者。另一方面，在过高的道德要求下，自然公务员的权利也就容易被忽视，一旦受到侵犯则不容易获得救济。加上，公法理论上贸然引入西方的特别权力关系理论，更使得公务员作为一般公民面对国家机关时候其权利更加需要被保护和尊重。而在我们主流的政治文化中，一方面过渡要求公务员具备高尚的道德情操，将其作为圣人、贤人来要求。因此，才会出现“因一夜情被拒绝录用公务员”这样的诉讼案例。要求公务人员德才兼备，本无可厚非。但是如何界定则是法律上的难题。由公务员管理机关判断是否具备良好的道德，其自由裁量范围是否过大？现在的程序时通过某些机构来考察、评价。但是这种考察本身的公正性又如何保障？这种考察和判断成为一种公权力行为时，如何受到法律的约束？如何通过程序设计，来界定具有真正民意基础的良好公共品德，是公务员录用制度完善的一个关键切入点。
（二）以宪法平等权规范为请求权基础
本案从一般法律层面上看，涉及就业促进法规定的公平就业制度下的“就业歧视”问题。而宪法上，一般与“歧视”相对应的是平等权的保障问题。本案中当事人可以主张的宪法权利有劳动权和平等权，如此则可能构成了宪法劳动权和平等权的竞合。所谓宪法权利的竞合关系，一般是指一个宪法权利主体的一个行为同时被数个宪法权利所保障；9由此在宪法权利案件之中单一的宪法权利主体
10向国家主张同时适用几种宪法权利的情况。从宪法权利受侵害的角度看，宪法 9 法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第195页；或李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2001年版，第121页。10 [韩]权宁星：《基本权利的冲突与竞合》，韩大元译，载《外国法译评》1996年第4期。权利竞合指某种公权力措施，是否侵害宪法权利，有不同的基本权条款可供衡量。11一般情况下，一个法律行为只指向一个客体，因而只产生一种法律效果，宪法对该行为只给予一种评价。但在特定条件下，某种行为可能同时指向多个法益，宪法自然据此多种效果而给予多重评价。这反映了法律对一行为导致多效果的多重评价。这种评价在其他法律领域亦为常见，如合同之债与侵权之债的竞合，这实际上是对一行为同时作合同法与侵权法上之双重评价。因此，对于一个国家行为造成（或可能造成）多种危害结果、侵犯数个宪法权利之情况，在宪法上就给予多重之评价，由此即产生宪法权利的竞合。虽然在法律层面有平等就业权，但是宪法权利体系中平等权和劳动权的保护方式并不相同，因此有必要区分两种权利的保障范围。本案是否可以依据宪法上的平等权规范来主张权利呢？当事人究竟是被歧视？还是被侵犯？
宪法上的平等权保障方式和一般基本权利保障方式并不相同。有学者认为，平等权作为一项基础性的基本权，其本身并无意义，而必须与其他基本权竞合而，成为“复数基本权”。12所以侵犯平等权时，必然侵犯到另一项与平等权竞合的基本权。比如与选举权竞合形成平等选举权，与教育权竞合形成教育平等权。实际上这种观点仍有进一步商榷的余地。因为平等权并非不可以单独成立，倘若国家行为不是导致权利上的不平等，而是国家不平等的“课予义务”，从而导致义务负担上的不平等，基本权利主体则只得主张适用平等权受侵害。
单纯的平等权适用领域首先需界定是否构成一项“分类”（美国模式）或具有可比拟性（德国模式）。一般基本权利的适用首先需要界定其保障范围。基本权利和平等权之间可能会形成竞合关系。一般基本权利的规范结构是保障范围和限制。即一个原则规范，加上一个由例外规则。如果符合这个例外规则的构成要件是可以特定为一定群体，则可能与平等权保障产生竞合关系。因为从形式逻辑上看，将任何特定的某类行为或事实抽象为规范上的构成要件，都可能会构成一种在这类事实或行为和其他事实或行为之间的一种分类。比如，一条法律规定下班后继续工作者罚款50元。究竟是对劳动权的限制呢？还是对加班者的歧视？如果当事人对此不满，可以提起平等权诉讼，还是劳动权诉讼？就本案而言，公权力对王莹劳动权的限制是通过一个例外规范，即未婚先育者不得担任公务员。因此，同时构成了一个分类，即报考公务员的人分为未婚先育者和除此之外的其他人。根据美国式的平等权审查基准，公权力的行为构成一个分类，因此王莹既可以主张劳动基本权受到不当限制，也可以主张其平等权受到侵犯。但是，上述分析框架的问题在于任何权利受限制都可以主张平等权受到侵犯，则平等权的保障范围有过渡扩张是危险。对于宪法权利解释体系的构建须考虑到不同基本权利类型之间的核心保障范围的不同，以此来完善宪法权利的解释学说。一般而言，对于其他权利保障内涵中已经明确包含了平等保护的，可以直接适用该权利，比如平等选举权。对于宪法规范有明确规范的平等权，比如性别、年龄、民族等。此外，对通过平等权条款对宪法未列举权利的保障，可以直接适用平等权条款。比如，在美国宪法上没有社会权的保障条款，但是通过适用宪法平等权对法律的审查，也实现了保障社会基本权的功能。
五、公权力涉嫌违宪的形态
1112 吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第174页。
参见李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2001年版，第125页。一般而言，公权力对宪法权利的侵犯是一种常见的违反宪法的行为。从做出具体宪法决定的角度看，还需要确定那些主体或行为构成违宪。换言之，本案中受到违宪质疑的对象是什么？是公务员法违宪？还是其他？违宪判断的方式，即法律法规违宪和适用违宪的问题。所谓法律法规违宪，顾名思义是指抽象的法律规范构成违宪，又可分为全部违宪和部分违宪。而适用违宪，一般是指法令本身并不违宪，但是适用于当下个案乃属违宪。芦部信喜教授将适用违宪的判断方法分为三类：（1）无法做成法令的合宪限定解释，但并不判断法令违宪，（因为适用于其他案件可为合宪）因而是判断法律适用于该案违宪而已。（2）尽管法令的合宪限定解释有可能，但法令的执行者在合宪性适用的情形下却不进行限定解释，而违宪地加以适用、其适用行为违宪。（3）法令本身合宪，但其执行者将其
13以侵害人权的方式加以解释适用，其解释适用行为乃属适用违宪。然而这种分类由于严格按照日本的违宪判断为素材，因而在逻辑上并不严整。这种不严整也可以看作是宪法理论与实务的脱节，一方面宪法诉讼理论试图将法院的判例体系化，但法院却并非按照理论预期那样做成判决。此外，另有一些学者提出了运用违宪的概念。认为法律法规本身虽然不违反宪法，但是法律法规的运用过程违反宪法。并进一步区分二者不同：虽然与适用违宪同样承认法令本身的合宪性，但与其不同的是判断作为制度运用的整体违宪，为此而具有同法令违宪样的抽象性14判断。其实这种所谓的运用违宪的形态可以包含在适用违宪的范围内的一种类型，即教授所指的第三种类型的适用违宪。而如果依据主体不同可分为下述两类：（1）行政机关的适用违宪。现代行政一般要求行政行为必须有法律上的依据，否则可能无法通过司法审查。但是如果行政机关所依据的法律本身违宪，那么行政行为虽然可以通过合法性审查，但是仍无法通过宪法审查。但是当行政行为所依据的法律本身并不违宪，而是行政行为错误的适用法律或执行法律而侵害基本权利，则可作为适用违宪（或运用违宪）的主体。或者行政机关滥用自由裁量权导致基本权利受到侵害。这种情形下，行政机关构成适用违宪。（2）法院判决的适用违宪。适用法律乃是法院的主要任务，如果法院判决依据的法律本身违宪，则按照不同的制度安排或者由法院直接判断其违宪或者由有权机关做出违宪判断。如果法院所依据的法律本身并未违宪，而是法院在适用解释时，忽视宪法规
15范的作为上位规范的拘束效力，则构成适用违宪。
就本案而言，公务员法有关公务员任职资格的规定构成了对宪法上劳动权的一个限制，关键在于这种限制是否超出了宪法所允许的范围和限度。在此可以运用上文所说的比例原则加以审视。如果当事人认为，法律并不违反宪法，而主张行政机关适用违宪。本案中，做出决定的机关是组织部，而组织部门可以视为一种实际行使行政管理职权的“准行政机关”。组织部门作为公务员法的执行和运用部门负有合宪适用法律的义务。如果这种执行和运用法律的过程构成了对宪法权利的侵犯，则有违反宪法的嫌疑。本案而言，构成了适用违宪的第三种类型，13 参见芦部信喜：《宪法》338－340页；亦可参见吕艳滨：《适用违宪若干问题研究：基于日本的违宪审查制度》，载《宪政论从》第5卷。14 青柳幸一：《法令违宪·适用违宪》，载芦部信喜编：《讲座宪法诉讼（第3卷）》，有斐阁1987年版。15一般法院的法官在审理案件时如何在不同冲突规范之间做出抉择乃是法官得出一般法律判断的前提，即法学方法上所谓的规范冲突问题。如果法官在个案中决定不适用某个规范，则必须提供论证理由，如果这种论证理由是源于宪法规范，则据此不适用其他规范，但由于并未对不适用规范做出宪法判断，可谓是一种广义的合宪控制。即公务员法规定的资格限制等条款本身合宪，但其执行者将其以侵害基本权利的方式加以解释适用，其解释适用行为乃属适用违宪。
本案当事人还可以主张司法机关的适用行为违反宪法。一般而言，司法是权利救济的最后屏障。但是在宪法层面上看，普通的司法机关适用法律的行为也需要在合宪性控制的框架之内，宪法监督审查是基本权利保障穷尽法律救济手段后的最终救济途径。本案中，如果当事人主张司法机关适用法律的行为违宪，则受到合宪性质疑就是司法机关的适用法律的行为，即法院适用行政诉讼法将组织部门排除在可诉公权力机关之外。公权力机关违宪适用的并非公务员法，而是有关行政诉讼受案范围的法律规范。是一种司法保障基本权利未达到宪法的要求，可称为宪法基本权利的司法保障不足。结语
宪法权利的保障依据其方式不同可以分为相对保障和绝对保障，相对保障模式将宪法权利仅仅看做是一种原则性规定，其具体内容及如何保障实现还需有赖于立法机关制定专门的法律来解决。因此，宪法权利的保障应根据基本权利体系，制定详细完备的法律，将宪法关于基本权利的原则规定具体化是立法机关的一项16重要职责。这种保障方式可以追溯至斯大林有关宪法的那个经典论断：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法”。因此，宪法保障的基本权利只能通过法律的具体化而进行保障。因此，宪法权利仅仅停留在一种道德宣示的层面，而无法作为一种具有法效力的权利。
然而，问题是仅仅通过法律途径是否能够实现基本权利的充足保障？而且，法律本身是否会侵犯宪法所确认的基本权利？现代宪法学说普遍认为，宪法权利是受宪法直接保障的基本权利，不应被包括立法权在内的任何国家权力所侵犯。作为一种宪法规范的基本权利约束所有国家机构，对立法机关同样有约束力，国家权力虽然可以对宪法权利的具体行使方式做出规定和限制，但这种限制本身也应当受到限制（对限制的限制），如果立法对基本权利的限制超出了宪法所允许的限度，则构成违宪。由于在普通法律层面无法实现宪法权利的有效充足救济，在当下中国有必要强调宪法保障模式，给予普通人一个宪法层面的救济途径，以此来保护那些处于各种利益集团之外的、如同本案当事人那样的“孤立而分散的少数人”17的基本权利。因此，宪法权利的绝对保障理论是学界的一种有力学说。然而宪法直接保障的前提通过宪法审查机关对法律法规的合宪性做出判断，方能对宪法权利加以最终的保障，而欠缺有时效性保障的宪法审查制度成为这一学说所面临最大的制度瓶颈。这种现状导致的一个结果就是基本权利的救济欠缺一个完整的救济体系，在普通法律层面上穷极了救济途径后可能就会诉诸非法律的救济方式。大量的诉求无法通过正式的法律途径加以实现，社会的安定团结也必然会受到影响。就此而言，完善的基本权利的宪法救济制度具有维护稳定的社会功能。比如，陈延庆认为：“仅仅有了宪法在法律上的原则规定，只是对公民权利和自由的确认，并不等于公民权利和自由就有了保障。还必须健全有关公民权利的立法，具体规定各项权利的行使方式。” 陈延庆：《新宪法实施以来公民权利立法的成就》，《中国法学》1992年第6期。17 United States v.Carolene Products Company, 304 U.S.144(1938)
