民法的本质特征是私法(江 平 张 楚)_民法的本质

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民法的本质特征是私法

江

平

张

楚 上传时间:2002-7-25

[内容提要]：本文简要回顾了党的十一届三中全会以来，我国民法 学界关于民法的本质特征是私法的认识过程，认为这是二十年来民法 学研究的重要收获之一。作者指出民法的私法特征表现为，民法以市 民社会为其存在之经济一人文基础；以权利为本位，且主张权利的同 等保护；以市民社会的意思自治为其主要实现手段；并以市民社会人 的价值实现为其直接目的。

党的十一届三中全会以来，我国的民法学研究，无论是从基础理 论方面，还是从具体制度方面看，都取得了长足的发展。若要从众多 的研究成果中，概括地列举出最根本性的收获，首当其冲的应是对民 法是私法这一基本认识的确立与深化，这一认识看似浅显，但它得来 却甚为艰辛。十月革命胜利后几十年来，社会主义国家的民法学者都 尊奉革命领袖的一句话，把公有制下的民法视为公法。这种理论直至 改革开放初期，都被视为定论，是万不可动摇的。视民法为私法，而 非公法，这是“实践检验真理标准”、思想解放在法学界，尤其是民 法学界最重要的表现。二十年来，我国民法学者为私法观念的复兴与 光大，进行了不懈的探索和努力。这一过程大致可分为以下三个阶段：

第一阶段，由1978年起至1986年《民法通则》颁布为止。当时民 法学界的主要任务是为民法的生存而论争，具体表现为在调整范围与 划界上与经济法之争。此时，虽然还谈不上对民法私法性质的肯定和 阐述，却是民法私法观念的萌芽阶段。因为调整范围的争论并不单纯 是法学学科之间的门户之见，而是不同的经济改革思路在法学上的折 射，其大背景是我国关于经济改革方向的严竣抉择。在一个从封闭走 向开放，从经济高度集中管理走向多元化发展的变革时代，私法观念 的种子必然会根植其中。因为民法所代表和反映的市民社会的广泛利 益和进取精神，是其顽强生命力之所在。《民法通则》的颁布，暂时 为这场争论划上了休止符，但对民法是私法性质的认识，却才刚刚启始。

第二阶段，从1986年《民法通则》颁布后，到1992年邓小平南巡 讲话发表之间，是对民法私法属性的艰难探索阶段。此时，我国的经 济改革正处于由有计划的商品经济向市场经济的艰难的选择与转折时 期。与此相应，民法也由以调整商品关系为己任，向调整全：方位的 市民社会生活（即私法关系）转变。但是，由于受社会改革进程的影 响，这种转变较为缓慢。应当说，这是一个思想上砥砺，理论上蓄势 待发的阶段，民法的私法观念已经到了利箭在弦，一触即发的状态。

第三阶段为1992年邓小平南巡，我国确立市场经济体制至今。这 是民法研究活跃，学术成果较繁荣的时期。民法的私法性质也恰恰是 此时明确提出并得到论证的。民法学界分析了市场经济赖以存在的社 会结构，即市民社会及其对应范畴政治国家，划分了私法与公 1 法的基 本领域，阐述二者的作用及相互关系，从而揭示了民法作为私法的本 质特征。这一认识是民法本质的复原，是民法基本原理在我国市场经 济条件下的理性回归，它不仅对民商法的各项具体制度的建立与完善 产生深远的影响，而且为我国法律体系的构建，奠定了稳固的基石，功绩不可低估。

民法的本质特征，是认识民法性质的基本标志，是民法理念的根 本所在。它关乎到民法的目的、范围、手段等一系列基本问题，是任 何一个时代、任何一个国家的民法学者，都必须首先思考和回答的问 题。笔者以为，民法系私法的这一根本特征，是与公法相比较而产生的，至少包括以下几方面内涵：

一、市民社会是民法存在的经济-人文基础

二十年来，我国民法学者无非是想证明，“调整平等主体关系法 律”的基础是市民社会。一方面，社会和国家的功能沤然不同，恢复 社会自身的自治功能，是社会主义走向市场化的必然要求；另一方面，市民也非17-18世纪的新兴资产阶级，而是指多元化的平等私人（公 民和法人等）。所谓市民社会，是相对于政治国家而言的，它是社会 生产、交换、生活赖以存在的个人、组织及其相互间关系的总和。其 中包括了商品经济关系，但又不限于该种关系。以前学界认为罗马法、法国和德国民法典，以及我国社会主义民法典，分别是简单商品经济、资本主义发达商品经济和社会主义商品经济在法律上的反映。这种将 贯穿不同历史阶段，跨越不同经济时代的民法的共同基点，解释为商 品经济的看法固然正确，抓住了问题的实质，但是还不够完善。商品 经济是与自然经济、计划经济相对应而存在的范畴，而市民社会则与 政治国家相对应，从市民社会这一经济一人文基础，寻找民法的共同 本源是较为全面、客观的。以市民社会为出发点，能够涵盖民法的调 整对象，并使之从本质上有别于公法。公法存在的基础是政治国家，它以权力的运用力前提，以命令与服从为模式，体现的是国家利益和 公共秩序。私法则以市民之间、非官方的关系，即市民社会为基础，以平等、自治为原则，其目的在于保障实现私人的利益。

一些西方近代思想家，以及马克思主义经典作家，都在不同意义 上对市民社会进行过论述。而现今对引入我国民法学领域的市民社会 概念的理解，应当与我国市场经济这一社会背景相联系。虽然市民社 会的具体构成形式纷繁复杂，其利益主体与需求层次也多种多样，但 它是按照物质资源配置市场化，市民人格独立，财产自主支配，以及 相互间平等、尊重，意思自治等原则运转的。今天意义上的市民（包 括自然人、法人和非法人自治团体），用俗话来说，就是市场环境下 的私人。市者，市场；民者，无官之人。而以市场规律为指针，保障 市民对其私益追求的法域就是民法，亦可称之为私法，它与追求国家 利益和社会公序为价值目标的公法截然不同，二者不可混淆，建国以 来我国以公法取代私法所造成的教训，是非常沉重的。

民法学者之所以将社会整体结构分解为政治国家与市民社会，将 社会中的人分为市民与公民，其目的在于为同一社会及其成员的双重 品格（公法主体与私法主体）和双重利益 2（公益与私益）划出界限，进而给与之相对应的公法和私法一个恰当的定位。这种通过历史及社 会分析的方法，探寻出的民法的社会基础，有助于从更广泛的背景上 认识民法的私法本质。其现实意义不仅在于阐明民法是市场经济的基 本法，同时在于预防公法、私法类别不清，而导致的调整范围与方法 的错位。特别是在我国长期实行中央集权经济体制，一切以国家为本 位的公法观念渗透了整个法律领域的历史状况下，充分认识民法作为 私法的社会基础及其内在要求，是极为重要的。一方面，只有公法的 发达，才能防止私权的滥用；另一方面，又只有私法的完善，才能限 制公权的无限扩大。西方国家近百年来法治精神主要在于前者，而我 国今天则更应着重于后者。

二、民法以权利为本位，并主张权利的同等保护

私法以尊重、保护市民的私人利益。自由意志，激发每个社会成 员的创造力，维护其精神安宁为出发点。为此，民事法律必须以授权 性规范为主体，赋予所有市民以广泛的民事权利。权利本位是民法私 法属性的具体表现，民法的一切制度都以权利为核心而构成，而民事 义务只是实现权利的手段。这一点在1986年《民法通则）制订过程中 经过争论，并最终以其第五章定为“民事权利”，而非“民事权利与 义务”，而得到了充分体现。相反，公法则着重关注国家利益和社会 公序，强调私人对社会的服从与牺牲，因而，其表现形式以禁止性义 务规范为主体。需要指出的是，西方一些发达国家的民法，适应其高 度社会化生产的实际状况，已开始出现由权利本位向社会本位转化的 趋向。然而，这一趋势不应成为我国现阶段民事立法本位的航标。我 国的私法权利意识与权利体系处在复归和初建阶段，倡导权利本位，强化私权保护，是我国法学界，乃至全社会的共同任务。

尽管权利本位观念在民法学界已达到共识，但是，私权的同等保 护在立法与司法上，还是一个尚未解决的问题，还需要进一步为私权 地位的确立及其同等保护做出努力，使权利本位的宗旨得到全面贯彻。以往我国在财产权利的保护上，强调公有财产神圣，似乎私有财产权 的效力略低一筹。这是有违于私权平等原则的。财产权是私法上的概 念，既不应以公有、私有为分类划分标准，更不应给予不同保护。当 公有财产进入市场经济的生产、交换等环节时，一般不再具有公法上 的意义，而只具有私法的财产属性。民法的权利本位观念，不仅包括 以权利为中心建立民法体系的形式要件，还应包括对私权予以同等保 护的实质性要件。

三、民法以市民社会的意思自治为其主要实现手段

多元化市民社会的构成纷繁复杂，其利益主体与需求层次多种多 样，没有、也不可能有全能的智者，在瞬息万变的市场经济中代其决 策，为之包揽福利。民法只能舍弃无数市民的个体特征，从中抽象出 一个统一的、适合全体市民社会的人的模型，即他们是智力健全的人，是自身利益最大化的追求者，从而充分尊重他们的抉择，为之提供一 个自由、公平竞争的舞台与规则。具体而言，就是充分保障市民通过 契约的意思自治，实现其主体利益。换言之，也就是让市民在同他人 的合法、自由地交往中获取自身的利益。私法自治以 3 市民的自主参与、自己责任为内容，以市民在民事活动中讲求诚实信用为内在条件，以 国家非依正当程序不得干预为其外部条件。这既是民法的基本原则，又是民事权利实现的主要方式，同时还是民法作为私法区别于公法的 重要方面。尽管近年来在以国家利益和社会公序为主旨的公法领域中，也溶入了一些私法自治的内容，但其基本方式仍然是命令与服从。这 种强制推行单方意思的手段，在维护公益的公法领域是必须的。然而，如果使之超越适用范围，延伸于私法领域，其危害将是严重的，甚至 是不堪设想的。或许有人认为，时代的指针已经走到了21世纪，自由 资本主义的契约自治原则已经过时，应当抛弃了。可是，我们既不应 忘记我国过去在民事政策上，抹杀市民自由意思的教训，同时，也不 能忽视我国经济发展与法制建设尚处在起步阶段的客观现实。西方资 本主义发达国家走过的弯路，固然不必重复，但是，市民社会的基本 原则却不能不树立。在我国转轨型市场经济中，特别是市场经济仍然 有许多无序状态时，多一些国家干预，是可以理解的，但绝不应使之 演化为公法高于私法，国家权力无条件高于私人权利的理论依据和司 法模式。

四、民法以市民社会人的价值的实现为直接目的无论公法，抑或私法，都以人的行为作为规范的对象，以人的价 值为目的。市民社会人的价值在法律上反映为两个方面，即私权的充 分享有和私权的不受侵犯。私权的确立为民法的主要功能，而私权的 保护则是公法的重要任务。与公法相比，民法对人的价值实现有着更 直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人（市民）这一主体为出 发点，并且又以人（市民）为其归依。没有民法关于私权种类的规范，也就不存在权利保障的依据。从实现人的价值这一意义上说，公法是 保障私权的配套法律。如刑法以刑罚的威慑力来阻止犯罪，从而外在 地保障人（市民）的生命与财产安全，而交通安全法规，也是以公力 惩罚违规来达到同样的功效。但是，如果没有民法关于人身权、财产 权等基本权利的界定，其它公法关于人的社会价值的保护将失去内在 根据与尺度，因而人的价值也就难以受到保护。所以民法作为私法，必须时刻关注人（市民）的价值需求及其实现方式。社会主义是以解 放人为其目的，全社会的解放，也就是社会中的每一人的解放。所谓 “解放”使是从无权利状态走向更多权利状态，最终达到完全权利状 态，民法的任务正在于此。

民法赋予人（市民）各项权利，其中既包括财产权，又包括人格 权与身份权，既有物质权利，又有精神权利。民法的财产权与人身权 各有其功能，前者为人的价值实现的物质性手段提供法律保障，后者 为人的精神性利益提供法律保障。然而，在我国现行民事法律中，有 关财产权的立法明显滞后，人身权制度也有待完善。譬如，关切市民 基本财产权的物权法至今尚未出台。财产权的立法不仅涉及到公有财 产的管理和国有企业的改革，同时也关系到人的价值的全面实现。当 市民的物质手段馈乏，财产状态不稳定，缺少法律上的确认与保障，其精神利益的实现，也就失去了物质前提。而我国人身权制度虽然吸 取了国际上的先进经验和我国的历史教训，有了可贵的发展，但仍有 扩大的必要。如隐私权等重要人身权还未规定于民法中，身心健康受 到侵犯时的赔偿，尤其是精神损失的赔偿有待于 4 完备。应当说，民法 的私权制度为我国的人权保障事业发挥着直接的基础性的作用。

总之，民法的本质特征是私法这一命题的含义十分丰富，把握其 基本内容是民法学研究的重要课题。特别是在我国现阶段，全面认识 民法的私法属性，对于完善我国社会主义市场经济条件下的法制建设，有着极其重要的现实意义与历史意义。

（原载于《中国法学》1998年第6期）