按揭贷款“回购”法律障碍_法律障碍
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按揭贷款“回购”法律障碍
银行信贷业务中，商品房按揭贷款在个人消费贷款中占有极大的比例，银行也极看重此块金融产品，普遍认为风险低，具有可操作性，但按揭贷款也存在法律风险，在购房人因各种原因不能按期偿还贷款时，金融机构较为流行的一种操作是，要求开发商高“回购”，但“回购”也面临极高的法律障碍和风险，笔者从以下角度予以阐述。在商品房买卖按揭贷款中存在以下几种法律关系：
1、开发商与借款人（业主）的房地产买卖关系；
2、借款人（业主）与贷款银行的抵押贷款合同关系；
3、开发商与银行的连带保证责任关系。其中银行是债权人、抵押权人，借款人为债务人、抵押人，开发商为保证人。在抵押人发生违约时，抵押权人有权要求抵押人提前偿还部分或全部欠款，抵押人未能偿还的，抵押权人有权要求处分抵押物，或者直接要求保证人对上述债务承担连带担保责任。
在目前的司法实践中，银行的贷款及利息在一般情况下应当以折价、拍卖等处分抵押房产的方式来实现债权，不足部分再由担保人偿还。但是，如果按常规方式通过法院拍卖来处分房产的话，漫长的司法程序、拍卖价款的不确定性、买方的恶意拖欠等诸多因素会使银行和开发商面临购房款不能变现的风险。针对上述存在的风险，为减少潜在损失，银行往往与开发商协商，约定由开发商以回购的方式先承担担保责任，即在借款人怠于履行债务时，开发商按原价（商品房买卖合同中的房屋价格）回购房产，向银行支付购房人未偿还部分本息及相关费用，在扣除其承担保证责任后，剩余房款退还给购房业主。
这是目前房地产行业几乎所有开发商与银行对按揭贷款的抵押担保及追偿债权的通用模式。
从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。我们主要讨论第二种情形。表面上看来，这种回购方式简单快捷地解决了按揭银行收回贷款、开发商承担担保责任后再向购房人追偿这个程序的繁琐，具有可行性，但实际上这种模式存在一定的法律障碍和风险。
一、银行无权自行转让抵押房产
银行与开发商约定回购的标的物为抵押物，在借款人已经取得房产证的情况下，抵押物已经属于借款人所有。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。”银行在未受清偿的情况下，应当与抵押人即借款人协商如何处置抵押物，而非与担保人开发商私下设定回购协议，处分他人财产。在借款人已经取得房产证，成为完整意义上的产权人的情况下，银行与开发商关于回购的约定实际上成为关于房产的二次转让，这种转让按照目前实务中的做法，需要三方对该套房产的处分方式达成合意并通过法定的程序才能生效。因此，如果没有第三方（借款人）的书面同意，银行与开发商就该套房产的处分方式达成的合意应当无效，抵
押物应该以拍卖或变卖的方式来实现债权，银行无权自行转让抵押房产。
鉴于以上法律风险，在实际操作中，金融机构在与开发商协商采取回购方式控制借款人违约风险的时候，应当征得第三方即借款人的书面同意，否则很难得到法律的支持。
二、金融机构不能擅自将其对借款人的债权转让给开发商
《中华人民共和国担保法》第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者成为其他债权的担保。”按照现行规定，抵押权是不能单独转让和让渡的。银行与开发商约定的诸如“开发商代替购房人偿还本息后，银行对该房屋的抵押权即转让给开发商”的条款属于无效约定。针对此情况，有学者提出：法律只是规定抵押权不能与债权分离而单独转让，换言之，如果将债权和抵押权同时转让就符合法律规定，应为有效。银行可以在贷款相关协议中约定，在购房人欠款达到解除条件时，银行可直接将贷款债权和抵押权转让给开发商，这样既让银行收回了债权，又使开发商获得优先就抵押物受偿的权利。这种方法是否可行呢？这就牵出另外一个问题：银行是金融机构，金融债权能否转让给非金融机构（开发商），转让的法律效力如何确定？
债权转让，又称债权转移，是指在不改变债的内容的情况下，债权人将其享有的债权转移给第三人的行为。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，符合以下三种情形的债权不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。除了以上三种情形之外，债权人可以转让债权。从表面上看，金融债权并不属于法律规定的根据合同性质不得转让或
者按照当事人约定不得转让的债权，而且目前法律也没有禁止金融债权的转让，因此，原则上从法律层面讲，金融债权是可以转让的。但是应当注意到，金融业是一种特许行业，按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利，并不是任何单位、个人都可以经营的业务，从这点上来看，由贷款而形成的金融债权及其他权利与普通债权是存在差别的。金融债权的受让人首先要求必须是同样具有贷款业务资格的金融机构，如果转让给非金融机构，则此种转让需要得到中国人民银行的批准。开发商属于非金融机构，并不具有贷款业务资格，如果转让行为未得到中国人民银行的批准，则金融机构不能将其对借款人的债权转让给开发商。
通过上述分析，我们可以确定，在未得到中国人民银行批准的情况下，银行以债权转让方式将按揭贷款本息和抵押权过渡给开发商也是不可取的。
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