不构成交通肇事罪二审辩护词_辩护词交通肇事罪
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徐某某交通肇事案二审辩护词
资阳市中级人民法院
尊敬的合议庭各位法官：
四川豁达律师事务所接受上诉人徐某某之女徐某某的委托，指派我作为徐某某交通肇事案的二审辩护人。辩护人接受委托后，分析控方起诉书和一审判决书及指控证据，分析《刑法》133条及高院司法解释的构成要件同本案的案情，参考相关学者观点和司法案例，辩护人认为徐某某不构成交通肇事罪，并同时向贵院申请对徐发均变更强制措施为取保候审。发表辩护意见如下：
一、《道路交通事故处理程序规定》第49条只能作为确定受害人有无责任的依据，不能作为认定肇事方责任的依据。且道路交通事故认定书认定受害人鄢某某无责任错误。
1、《道路交通事故处理程序规定》第49条只能作为确定受害人有无责任的依据，不能作为认定肇事方责任的依据。
《道路交通事故处理程序规定》第49条规定：逃逸交通事故尚未侦破，受害一方当事人要求出具道路交通事故认定书的，公安机关交通管理部门应当在接到当事人书面申请后十日内制作道路交通事故认定书，并送达受害一方当事人。道路交通事故认定书应当载明事故发生的时间、地点、受害人情况及调查得到的事实，有证据证明受害人有过错的，确定受害人的责任；无证据证明受害人有过错的，确定受害人无责任。故，交警部门依据该条制作道路交通事故认定书只能“确定受害人的责任”或者“确定受害人无责任”。因为有两辆小车逃逸尚未侦破，三肇事主体对造成本次事故所起的作用以及过错的严重程度不明，故该条的立法目的仅是确定受害人有无责任的依据，不是确定肇事者责任的依据。
2、事故认定书认定受害人鄢某某无责任错误。
《中华人民共和国道路交通安全法》第31条规定：未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》
第35条规定：道路养护施工单位在道路上进行养护、维修时，应当按照规定设臵规范的安全警示标志和安全防护设施。本案需查明施工方安排鄢某某清扫道路
1上的泥巴是否经相关部门许可，作业是否符合规范，作业单位和作业人员是否具有道路养护资质？本案鄢某某在夜间作业时与徐发均驾驶的三轮车相撞，又遭受两辆小车碾压，难道三两车的驾驶员都是巧合没有看见鄢某某的存在，还是安全警示标志和安全防护设施不到位？三车与受害人发生碰撞，这足以证明鄢某某作业时未着带交通反光标志专用工作服，未设臵夜间作业照明设施和警示标志。故鄢某某对发生道路交通事故也存在过错，根据《道路交通事故处理程序规定》第46条之规定，应承当部分责任。
二、因逃逸根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第92条推定的全责，不能作为交通肇事罪定罪依据。
在张明楷编著的高等教育国家级规划教材《刑法学》中，对交通肇事罪的认定有以下一段文字叙述：对交通肇事罪的认定，应做到正确区分交通行政管理上的责任与刑法上的责任。被告人的行为是否构成交通肇事罪，在很大程度上取决于对行为人责任的认定。在发生交通事故后，通常由交通管理部门认定行为人的责任，而交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是一种法律责任。因此，人民法院在审理行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据刑法所规定的交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。例如，行为人驾驶没有年检但性能完好的车辆，也没有违反其他交通运输管理法规，由于受害人或者第三人的过错导致事故发生，即使交通管理部门认定行为人负有责任，人民法院也不能认定行为人存在刑法上的责任。再如，行为人在发生交通事故后逃逸的，应查明发生交通事故的原因；不能仅因为行为人逃逸，而认定行为人的行为构成交通肇事罪。
《人民法院案例选》2008年第3辑案例“陈全安交通肇事罪”佛山市中级人民法院经审理认为：交通事故发生在前，陈全安的逃逸行为发生在后，其逃逸行为并非引发本次交通事故的原因。至于陈全安有无其他与本次事故发生有因果关系的违反交通运输管理法规的行为，如陈全安是否在禁止停车路段停车、其停车是否阻碍其他车辆的正常通行？陈全安的其他违反交通运输管理法规的行为应否对事故负全部或者主要责任？一审没有查明，在事实不能查明的情况下，应按
照“疑罪从无”的原则处理。如果陈全安有在禁止停车的路段停放车辆从而妨碍其他车辆正常通行的违规行为，结合本案事实，陈全安也只应负同等责任以下的事故责任。而公诉机关仅指控陈全安有逃逸的违规行为。因此，本案现有证据尚不足以认定陈全安的行为构成交通肇事罪。
推定责任作定罪依据是对逃逸人错误的双重加重处罚。《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。《解释》和通说均认为，成立肇事逃逸前提是肇事行为本身已构成交通肇事罪。由此表明，刑法对交通肇事逃逸行为仅作为肇事犯罪后，即构成基本犯后的量刑处罚情节，而非构成此罪基本犯的构成要件。将逃逸作为承担全责的依据而认定交通肇事罪，又将构成交通肇事罪后逃逸作为量刑处罚情节，实际上是陷入了逻辑循环错误。如果交通肇事的责任本来就是因事后逃逸而推定的，就会产生同一逃逸情节既据以定罪，又据以加重量刑，从而双重加重了对逃逸当事人的处罚，严重侵害逃逸当事人的权益。
三、事故认定书认定徐某某与两辆小车的驾驶人共同承担事故的全部责任错误，应查清事故原因分别承担责任或出具道路交通事故证明。
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第92条规定：发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。若事故存在两方以上的当事人，这里的“对方当事人”既包括受害人，又包括其他的肇事者。
《道路交通事故处理程序规定》第46条规定：公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。
（一）因一方当事人的过错导致道路交通事故的，承担全部责任；
（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；
（三）各方均无导致道路交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任。一方当事人故意造成道路交通事故的，他方无责任。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。
《道路交通事故处理程序规定》第50条规定：道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。
本案徐某某与两辆小车的驾驶人共计3人都有过错，这是不争议的事实，若加上受害者的过错，辩护人认为应该是4个主体都有过错。根据“两方以上当事人的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任”和“分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚”，事故认定书应该对无争议的3个主体或辩护人提出的4个主体分别划分责任。事故认定书对徐某某与两辆小车的驾驶人所起的作用以及过错的严重程度不做区分，属于未分清事故责任，认定共同承担事故全部责任违反了分别承担责任原则，是错误的。
从徐某某的角度讲，两辆小车的驾驶人和受害人存在过错，属于《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第92条规定的“有证据证明对方当事人也有过错”，根据《道路交通事故处理程序规定》第46条、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，应该分别划分责任。若交警部门未查清成因，应依据《道路交通事故处理程序规定》第50条出具事故证明。
四、两辆小车的碾压切断了徐某某的行为与鄢某某死亡这一结果之间的因果关系。
徐某某一直在靠近道路机非分道线上行驶，速度约30公里/小时，还是比较
遵守交通规则的。鄢某某突然横穿公路被徐某某撞在地上，倒地时也应该在靠近机非分道线处，这次撞击不会导致鄢某某死亡，也无证据证明鄢某某在第一次撞击之后就已经死亡。证人陶某某证实，第一辆小车碾压鄢某某后又撞击到中间隔离带“咚、咚”响，第二辆小车又从鄢某某身上碾过去，鄢某某处于车道中间位臵。可见鄢某某是在机非分道线附近被后来两小车撞击碾压致道路中间。从法医学尸体检验鉴定书载明的伤情来看，鄢某某系遭受小车碾压导致死亡。两小车，特别是第一辆，对路面情况疏于观察才是造成鄢某某遭受第二次撞击、第三次撞击致死的主要原因，徐某某的前行为只是后面介入因素起决定作用的一个前提或者基础，事实上对于后结果产生并没有起积极作用，根据刑事责任的严厉性以及犯罪的刑事可罚性特征，应可以否定它们的法律因果关系的存在。故，该行为的介入，切断了徐某某的行为与受害人死亡这一结果之间的因果关系。
以上意见望评议时予以采纳，谢谢。
四川豁达律师事务所
任万祥 律师
二〇一四年二月八日
