采购必备的合约与法务知识_采购与法务的知识点

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采购必备的合约与法务知识

一、合同基本法律知识

（一）世界两大法系及主要国家介绍

是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，是对世界各国法律现状、历史渊源的总结和归纳。当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国、日本外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的一些国家。英美法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。两大法系的比：渊源、诉讼程序和判决程式等。

中国是“集大成者”。

（二）合同的订立

1、合同的原则

平等自愿：基本的含义是一致的，合同法上是分成了两条、从合同的定义中也可以看出，合同是平等主体之间设立、变更、解除民事权利义务关系的协议，两大法系不同，协议说和允诺说。

公平原则：合同作为平等的双方当事人自愿设立、解除、变更民事法律关系的行为，当然要求公平，不然一方不接受肯定就订立不了合同；当然事实上有很多不公平，这就涉及到对公平含义的理解问题。没有绝对的公平，只要达成协议，法律首先认为是公平的，其次再考虑特殊情况。那些特殊情况呢，就是法律规定的它所认为的不公平的情况，比如霸王条款、格式条款、逃避责任的条款。下面有，不再说

诚实信用原则：起源于罗马法，要求人们订立合同时诚实守信、不欺诈，以善意的方式履行义务。被人们称为“帝王条款”。一方面是很重要，另一方面也是很难做到。

公序良俗：订立合同、履行合同要符合法律规定，不侵犯公共秩序和善良风俗，比如说订立一个合同，内容是把许继大道上的电线杆挪到家门口，并给与高额报酬，这显然是违背这一原则的。

2、合同主要条款

当事人的名称或者姓名和住所；标的（双方权利义务指向的对象。物、劳动成果、行为、无形资产；与标的物的区别，房屋租赁合同）；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法（管辖）

3、要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示，要满足两个条件，一是内容具体确定二是愿意接受其约束。与要约邀请的区别。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，主要有寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等等。举几个例子：出租车亮灯要约邀请、摆手要约；一支欧莱雅的唇膏，放在胖东来一楼的柜台，放在二楼的货架上，有什么不同？标书？投标文件？

4、承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺的方式：通知和行为。通知大家都知道，书面和口头。行为怎么理解。太多了，超市货架拿东西、买菜„„还有：我公司需要刚才100吨，2万元每吨，5号前到货即可。对方履行了承诺

5、缔约过失责任

假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。

（三）合同的效力

1、合同生效时间

符合法律规定的，成立是生效；法律规定应当批准的，批准后生效，日常性的买卖合同几乎没有。附条件、附期限。条件是可能到来，期限一定到来，但标书都应该准确。比如：如果天下雨、如果明天下雨，如果中国男篮击败美国男篮、如果两岸统一。区分的作用在于如何准备履行，争取权利。注意收到预付款到生效的问题。

2、无权代理

无权代理→无效，但是有例外，被代理人追认、表见代理

代表行为：保护善意相对人，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。我国采取的是大陆法系的法人拟制说，因此是代表行为；英美法系大都是法人虚拟说，认为是代理。业务员有权利

3、无效合同与撤销权

欺诈、胁迫损害国家利益，恶意串通损害第三人、集体、国家利益，合法形式掩盖非法目的，损害公共利益，违反法律、行政法规强制性规定。

重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、趁人之危、违背真实意思；可以向法院或仲裁机构申请撤销或变更；一年除斥期间、放弃

（四）合同的履行

1、约定不明的履行

协议补充、有关条款或交易习惯

2、执行政府定价、指导价的合同的履行

违约不利原则

3、涉及第三人的合同的履行

合同相对性，向第三人履行、由第三人履行

4、三个抗辩权

双务合同：同时履行抗辩权、先履行抗辩权：注意运用、保留证据

不安履行抗辩权（经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。）举证困难

（五）合同的变更与转让

1、债权的转让

通知

2、债务的转让

同意

（六）合同的解除

1、协商解除

2、单方解除

不可抗力、明确表示不履行、延迟履行经催告仍未履行、无法达到合同目的 通知，达到后发生解除的效力

3、解除后果

尚未履行的，终止履行；已经履行的，具体问题具体分析，恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失

（七）违约责任

1、违约行为种类

不履行或履行不合约定

2、违约责任主要方式

继续履行、补救措施、赔偿损失

定金：定金、20％

违约金：约定、过高过低可申请调整

赔偿损失： 可获得的利益，可以预见或应当预见，直接损失。出租车违约未及时达到 未得奖；买卖合同标的物不合格，导致组装产品不合格而被客户罚款

二、合同常见疑难问题及应对

（一）合同条款争霸战

1、双方签属的合约，内容并不完全相同

2、供应商签回订单时，对原订单之部分条款进行增删、改变

3、书面合同与先前的口头协议不一致

4、对注明不得对内容作出任何变更的订单，供应商签回时做出非实质性变更

（二）重要条款常见问题及应对

1、数量及质量条款；

数量：按照交易习惯和标的性质确定 大写

质量：国标、行标→通常标准、符合合同目的，可以我方出具书面认可

2、价款或报酬条款；

政府规定价格→合同履行地市场价格执行

单位、支付方式、„„后

3、履行期限、地点和方式；

期限→随时，但应该给与合理准备时间

地点→履行义务一方所在地，但不动产、接受货币除外

主要是送货、加工与买卖不同、尽量约定在许昌

4、担保及违约责任条款；

违约责任：违约金、损失、5、风险转移条款；

风险与所有权同时转移，但有例外

6、所有权保留条款

应注意分析 争取避免

7、不可抗力条款；

不可预见、不可控制、不可避免；国家政策

8、知识产权、保密协议条款；

加入世贸组织后，WTO就有知识产权保护协议，因此在有可能涉及知识产权时应注意，约定卖方保证条款；保密协议就是保护我们的图纸、技术秘密等

9、争议解决方式条款；

尽量约定在许昌

10、生效条件约定。

可以约定，签字、盖章、以及增加一些条件或期限

（三）采购合同中的其他问题

1、通过电话、邮件、传真、信函订立合同时应注意的问题

保留证据、信任度

2、服务采购合同应注意问题

约定服务，如何服务，接到通知后 响应时间、书面证据

3、涉外采购合同应注意问题

语言文本，法律适用

4、知识产权问题

避免出现知识产权问题、商标商号、专利技术、（四）合同争议处理中应注意的问题

1、和解与调解

效力相比最差，没有强制力

2、仲裁

一裁终局

3、诉讼

程序复杂维护利益的武器，当事人证据丢失、即使主张事实是真实的，法院也无从认定，法院查明事实的依据，诉讼中往往各执一词，法院判定的依据就是证据

不能单独作为认定证据：未成年人不适合、利害关系人的证言、有疑点的视听资料、无法核对的复印件、复制品、无正当理由不出庭的证人

举证责任，谁主张谁举证，罗马法认为：肯定的人负举证责任，否定的人不负举证责任