涉外(涉港澳台)商事疑难问题及对策_涉外商事案例分析

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涉外（涉港澳台）商事案件疑难问题及对策

一、关于案件管辖

1、原告以签订合同时被告外国公司在东莞设有代表处提起诉讼，但双方之间的合同签订地、履行地均不在东莞，而被告外国公司的代表处在立案时已注销，则东莞市法院是否具有管辖权？

意见一：根据《民事诉讼法》

理期限长，必然影响审理的效率。若根据原告或相关情况能反映被告下落不明，刻意逃避债务，或根本无法查明被告在港澳台或外国地址的情况下，可在直接送达、邮寄送达不成功后直接作公告送达。如果被告有联系电话，通过电话被告知悉有诉讼但不愿意前来法院领取司法文件的，如果在通话记录有记载的情况下，法院可以不通过互助或协助方式送达而直接公告。

2、对外国当事人作司法协助送达及对香港当事人作委托送达，均需提供外国、香港当事人在当地的住址。若原告无法明确提供被告的住址，亦无法查实被告的住址，则应如何处理，是否可以公告送达？

意见一：内地与香港没有签订关于调查取证的安排，故不能委托香港调查取证。但是，我们可以通过向出入境管理部门等方式查询香港当事人的在香港的住址，并委托香港法院送达。对于原告不能提供外国当事人的明确住址或提供被告的住址无法送达（公告送达除外），可以要求原告补充提供被告的明确住址。如果属于海牙取证公约的缔约国或双边条约的签约国，可以尝试以调查取证的方式调查被告的住址。若上述措施均不可行，可以公告送达。

意见二：《

除外）的，应要求原告补充提供被告的明确住址。依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，应依法向被告公告送达相关司法文书。（2）原告起诉时没有提供被告存在的证明，但根据起诉状所列明的被告的姓名、名称、住所、法定代表人的姓名等情况对被告按照法定的送达途径（公告送达除外）能够送达的，送达后被告不在法定的期限内应诉答辩，又拒不到庭的，可以依法缺席审判。（3）原告在起诉时没有提供被告存在的证明，根据起诉状所列明的情况对被告按照法定的送达途径（公告送达除外）无法送达的，应要求原告补充提供被告存在的证明，原告拒不提供或者补充提供后仍无法确定被告真实存在的，可以认定为没有明确的被告，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》

至少花一年的时间送达，所耗时间过长。可以将委托调查及委托送达一并进行。

意见三：根据张军在2011年6月21日全国法院涉港澳台工作暨涉台司法互助工作电视电话会议上的讲话精神，对于受送达人在台湾地区的地址不明确的，仍应当委托送达，同时在委托送达的请求书中尽可能说明所掌握的受送达人的身份和联络方式等信息，请求台湾法院据此查明受送达人之所在并予以送达。而大陆与澳门已签订调查取证的安排，同样参照上述程序办理。

4、原告提供的证据显示有外国、香港当事人的签名，但当事人的证件无法核实，则应如何处理？是以普通案件还是涉港台案件立案？对此类案件应当如何送达？

意见一：根据《

驳回原告的起诉。

5、向外国、港澳台当事人在当地的地址邮寄司法文书被退件，退件理由是查无此人，则是否仍需就同一地址作司法协助送达或委托送达？

意见一：经邮寄已显示查无此人或退件，则证明被送达人不在该送达地址居住，再就同一地址作司法协助送达或委托送达已无意义，故不应再作司法协助送达或委托送达，而应直接公告。

意见二：从委托台湾送达而退回的材料显示，台湾对受送达人进行送达的地址与法院提供的地址可能不一致，故受托送达的法院非仅就委托法院提供的地址送达。因此，提供地址是为了提高送达的成功率，即使经邮寄送达不成功，亦应通过委托送达或司法协助送达。

6、“三来一补”企业及外方作被告，“三来一补”企业已倒闭，向“三来一补”企业在工商局备案的外方地址邮寄司法文书被退件，退件理由是该地址查无此公司，或经证实外方不在其注册地址，则是否仍需作司法协助送达或委托送达？

意见一：经邮寄已显示查无此人或退件，则证明被送达人不在该送达地址居住，再就同一地址作司法协助送达或委托送达已无意义，故不应再作司法协助送达或委托送达，而应直接公告。

意见二：从现有委托送达的情况来看，受托送达的法院非仅就委托法院提供的地址送达。因此，提供地址是为了提高送达的成功率，即使经邮寄送达不成功，亦应通过委托送达或司法协助

送达。

7、有一些案件经公安局出入境管理科查询，台湾或香港当事人相当长一段时间（有时甚至是两三年）均没有出境记录，或原告及一些关系人反映台湾或香港当事人一直在大陆只是不肯露面。该些案件是否仍有作委托送达的必要？

意见一：该情况显示受送达人居住在大陆，仅为了逃避债务而刻意不露面，委托送达的成功率极低，没有委托送达的必要。

意见二：至出入境管理科查询的情况仅能反映从查询日往前的被送达人的出入境记录，但不能推定其后被送达人的出入境情况，为谨慎起见，仍应作委托送达。

8、人民法院以邮寄送达的方式向外国当事人或港澳台当事人，邮件回执显示当事人拒收，可以是否认为已送达？

意见一：最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定 》

住证，公安机关应该要求该当事人提供台湾身份证。台湾身份证记载有住址，有利于法院邮寄送达或者委托送达。建议两级法院与公安部门沟通，调取台湾当事人在出入境管理部门、推居办的身份证复印件。

10、在2011年6月之前，对港澳台当事人未采取委托送达，而是通过直接送达、邮寄送达等途径均未能送达后直接公告。截止2011年6月，该些案件的公告期或已过或已过大半，则该些案件是否仍需要再作委托送达？若无需再作委托送达，则送达判决书是否必须采取委托送达？

意见一：因未穷尽送达方式而公告，公告有瑕疵，应作委托送达，不成功后，再重新作公告送达。

意见二：由于对送达要求的变更是在2011年6月之后的，此前未采取委托送达而公告的案件大部分公告期已届满，且公告费用原告亦已预付，若重新作委托送达并在委托送达不成功后再作公告，原告的意见会很大，且原告极有可能不同意再预交公告费，不利于案件的处理，故应按原进程处理。若在送达应诉时没有作委托送达，则在送达判决时亦无必要进行委托送达。

11、通过司法协助送达涉外当事人产生的送达费用（如翻译费、一些国家要求收取的送达执行费），涉外、涉港澳台案件中，公告费用是否属于诉讼费？如果原告不愿预交，则如何处理？

意见一：由于《诉讼费用交纳办法》没有将该些费用明确纳入诉讼费范畴，故不属于诉讼费。

意见二：该些费用均是在诉讼中对被告进行送达而产生的费用，若不列入诉讼费，则不仅对原告不公平，且法院在处理案件时亦会非常被动，故应列入诉讼费。若原告不肯预交，应作按原告撤诉处理。原告在预交后，允许原告在诉讼中随该些费用产生情况而随时提出对方负担，因该些费用是诉讼程序中发生的费用，与实体审理无关，不影响被告的实体权利，故不需重新给对方举证期。

意见三：该些费用均是在诉讼中对被告进行送达而产生的费用，若不列入诉讼费，则不仅对原告不公平，且法院在处理案件时亦会非常被动，故应列入诉讼费。若原告不肯预交，应作按原告撤诉处理。因涉及公告判决的费用无法在判决时确定，原告预交公告费后，可以在判决生效后就公告费另行起诉。

意见四：该些费用不属于《诉讼费用交纳办法》

意见二：不能在法院公告栏公告，由法院先行垫付公告费用，再在判决中判令由败诉方承担。

意见三：裁定驳回起诉。

意见四：不可以在法院公告栏公告，应当在境内外报刊上公告，由人民法院承担公告费用。

14、广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》

规定》

意见一：在公告开庭时间后，已按公告时间开庭。在开庭后，法院再调查取证的，应当组织对调取的证据进行质证，但质证无须公告。

意见二：在公告开庭时间后，已按公告时间开庭。在开庭后，法院再调查取证的，应当组织对调取的证据进行质证，组织质证应当进行公告。

3、涉外或者涉港澳台当事人提出上诉，是否应当提交证明诉讼主体资格证据的公证、认证手续？若涉外或者涉港澳台当事人在境外以邮寄方式提交上诉状，是否需要办理公证、认证手续？

意见一：因在一审时已提交证明诉讼主体资格证据的公证、认证手续，二审时可以不再重复提交。但是，若上诉状在境外签署，并以邮寄的方式提交，则应当办理公证、认证手续。

意见二：可以告知提交人在一定宽限期补办相关手续，不能办理的则以通知形式告知视为法院未收到该上诉状。

4、香港当事人处于清盘状态，原告不配合提供清盘人资料，法院如何调取清盘人资料？当事人提供的清盘人资料是否必须经过公证认证？

意见一：应当由原告提供，并应当办理公证、认证手续。否则，裁定驳回起诉。

5、调解案件，涉外或者涉港澳台当事人主体资料是否必

须经过公证认证手续？

意见一：按照两级法院2007年的诉讼调解工作指导意见，一般应当提示或告知当事人撤回对外方当事人的起诉，如果当事人不肯撤回对外方起诉，则应当判决，而不能调解。

意见二：如果当事人不肯撤回对外方起诉，而明确表示放弃愿意追外方投资方承担责任，仅由“三来一补”企业承担责任，则可以制作调解书，并且不需要涉外或者涉港澳台当事人主体资料办理公证认证手续。

6、转型中“三来一补”企业尚未注销工商登记，是否应当以该“三来一补”企业作为当事人参加诉讼？

意见一：应当以该“三来一补”企业作为当事人参加诉讼。根据《关于充分发挥工商职能作用全力支持“三来一补”企业转型升级的指导意见》（粤工商企字[2009]317号）的规定，“三来一补”企业除可转型为外商投资企业法人外，允许其转型登记为内资公司（企业）法人。其中，由境外投资者投资的，可以以独资、合资、合作经营等形式申请登记注册为外商投资企业法人；其中中方签约者继续经营的，可以作为股东（投资人）申请登记注册为内资公司（企业）法人。“三来一补”企业转型登记为企业法人时，企业登记机关可先行确认其企业法人主体资格，核发有效期一年的企业法人营业执照，经营范围为“此执照仅作企业法人资格凭证，不得从事经营活动。”，供企业办理有关审批许可手续等。待企

业取得有关审批许可后，再办理经营范围变更等相关登记注册手续。

7、在诉讼期间，“三来一补”企业注销工商登记并转型为企业法人，是否应当将当事人由原“三来一补”企业变更为企业法人？

意见一：应当将当事人由原“三来一补”企业变更为企业法人。根据《关于充分发挥工商职能作用全力支持“三来一补”企业转型升级的指导意见》（粤工商企字[2009]317号）的规定，转型登记后的企业在一年内办理好有关手续，包括相关审批许可文件变更，原“三来一补”企业注销等。

8、“三来一补”企业注销工商登记并转型为企业法人，对于“三来一补”企业注销工商登记前实施的行为或签订的合同发生纠纷，是否应当将原“三来一补”企业的投资方与企业法人作为共同当事人参加诉讼？

意见一：应当将原“三来一补”企业的投资方与企业法人作为共同当事人参加诉讼。根据《关于做好东莞市来料加工企业就地不停产转三资企业有关工作的通知》（东外经贸[2008]40号）

工企业法律责任。

四、其他问题

1、在涉外国案件缺席判决的情况下，判决书是否要翻译？

意见一：如果不需要通过司法协助送达判决书,则不需要翻译。

2、当事人达成调解协议后请求法院制作判决书的，应当准许。那么判决书应当如何制作？有什么特殊要求？是否应当进行开庭审理？

意见一：无需单独进行开庭审理，但在调解笔录中应当调查基本的事实，并将当事人要求出具判决书的要求记录在案。在判决书格式上基本格式应当与正常判决书一致，但查明部分应写明基本的事实，和调解的情况以及当事人要求出具判决书的要求。本院认为部分可以简单说理即可。

意见二：最高人民法院《关于人民法院调解工作的若干问题的规定》

融资租赁，问后面一次融资租赁的合同是否有效？案涉机器没有明显的标志，无法辨认是哪家融资租赁公司，融资租赁公司要求确认所有权或者优先受偿，能否支持？

意见一：

意见二：由于债权人并非实际违约，债权人不能请求保证人承担保证责任一并承担责任。

4、合伙诉讼案件中，一方当事人申请会计审查，但财务帐册明显不齐，是否还需要委托会计师事务所进行审计？ 意见一：如果符合委托审计的条件，可以委托会计师事务所进行审计。这样做的好处是当事人对法院不会有太大的意见，但问题是时间周期较长。费用比较大。

意见二：法院决定不予委托审计，这样做到的好处是效率较高，但当事人的意见较大。

意见三：确认合伙关系解除，驳回清算的诉讼请求。

五、个案问题

1、生效判决认定B的行为构成表见代理，A因此承担该行为的法律后果。现A另案起诉代理人B，要求赔偿B的行为导致的损失，被告B以被告住所地不在东莞市为由提出管辖权异议。而认定构成表见代理的生效判决并非东莞市法院作出。东莞市的法院是否管辖权？

2、电子邮件的证据效力如何？在审判过程中，对电子邮件的证据形式如何规范和有什么要求？证据的形成地应当如何认定（发出人所在地还是服务器所在地）？如何认定电子邮件的真实性。

3、因原、被告属于亲属，在没有约定合伙体双方具体投入资金的情况下，合伙体中一 方（原告）主张对合伙体的水电、工人工资等支出属于垫资，另一方表示当时没有对合伙体的水电、工人工资等支出以及合伙体的流动资金进行约定，因合伙体经营较短时间即出现亏损，双方没有分红，该部分款项是属于原告对合伙体的借款，还是属于原告对合伙体的投资。

4、被告（合伙体之外的人）出资接受合伙体资产，并在协议中约定由被告承担合伙体的债务。原告（原合伙体合伙人）表示，合伙体对其所欠债务，被告应当承担。被告表示当时因未对合伙体的具体债务进行清算，只是概括表示，其只知合伙体对外的债务，不知合伙体对原告存在债务，不应承担。问举证责任应该有谁承担？

5、在《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借款行为效力问题的批复》中认定公民与非金融企业之间的借贷无效的情形包括：企业以借贷名义向社会公众发放贷款。此处的“社会公众”的标准如何去界定。如华鼎担保公司东莞分公司在我院已有十宗向不同的个人借款的案件，借款的总金额已达1000多万，是否视为向社会公众发放贷款？

6、民间借贷案件中，借款合同没有约定还款期限，债权人找不到债务人及连带保证人，债权人委托律师于2008年3月6日向债务人、连带保证人发送律师函催还借款，但该律师函因无人签收而退件。债权人于2008年11月2日于《东莞日报》登报催促债务人、连带保证人偿还借款。2010年9月10日债权人将债务人、连带保证人一并诉至法院，要求其两人还款。原告对连带保证人的诉讼请求能否得到支持？

7、外资企业的董事（并非股东），对于股东会的决议是否有权提起诉讼，要求确认无效或者撤销？

意见一：提起撤销之诉的主体是很明确的。主要是提起确认无效之诉的主体是不明确的。我们认为要考虑该董事是否与决议内容有利害关系。

8、1993年《公司法》没有规定股份公司发起人连带责任的问题。一公司在1995验资时，A股东足额出资，B股东

（是公司）出资不足。后公司对外发生债务，经判决执行中，B股东以自有的一块土地拍卖后，向原告偿还了公司的部分债务（所拍卖价款少于B股东出资不足部分），公司对原告的债务没有完全清偿，公司也没有其他财产可供执行。B股东在2006年注销。债权人在2011年将A股东起诉至法院（诉讼时效未过），要求A股东承担责任B股东出资不足的连带责任。这时，是否参照新公司法适用？在审判实践中，如旧公司法没有规定，新公司有规定，是否就可以参照适用新公司？

9、公司为公司股东或法人提供担保，根据《公司法》的规定需有股东会决议，现被告缺席，原告提供的证据中没有该份股东会决议，能否视为该担保是合法有效的？如果认为有效，如何分配举证责任？

10、原告与A公司存在买卖关系，B公司是A公司的投资方，但在工商局出示的材料中显示B公司对A公司出资不足，现原告以买卖合同纠纷为由起诉A公司与B公司。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》

（三）供执行的财产，这样是否能视为“不能清偿”。

11、某“三来一补”企业或者其外方投资者针对没有办理土地使用权证，也没有办理报建手续的土地及房屋要求确权，是否允许，如果不允许，是驳回其起诉还是诉讼请求？

意见一：应当驳回起诉。参照《广东省高院关于审理集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》

供嘉宇集团使用。简某被定罪为非法吸收公众存款罪。该刑事判决同时认为，简某虽以“嘉宇集团”和广州银丰公司的名义吸收存款，但“嘉宇集团”未经注册登记，简某非法吸收存款的行为未经广州银丰公司等公司讨论，且资金大部分为简某个人调度而未进入公司，故简某行为是个人行为而非单位行为。本案原告起诉的存单即是刑事判决中认定的简某非法吸收存款所开具的存单之一。该案系以存单为表现形式的借贷纠纷（即出资人直接就款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷件）。问题1：程序问题：根据《最高人民法院关于审查存单纠纷案件的若干规定》（下称存单纠纷规定）的规定，出资人起诉金融机构的，应通知用资人作为

意见三：原告款项流入哪里必须追加简某及简某用于非法集资的组成机构为

及利息部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之二十。鉴于刑事案件已认定，客户是“嘉宇集团”找来的。银行仅为开出存单，原告应知晓款项并非交付银行而是给“嘉宇集团”，故应属于出资人将资金直接转给用资人。