浅议跨国银行破产法律冲突_跨国破产法律制度研究

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目录

第一节 跨国银行破产的基本概念......................................2

一.何为跨国银行破产.............................................2

（一）跨国银行..............................................2

（二）跨国破产..............................................2

（三）跨国银行破产..........................................3 二.跨国银行破产的特殊性.........................................3

（一）跨国银行的特殊性......................................3

（二）跨国银行破产的特殊性..................................4

第二节 跨国银行破产法律冲突........................................5

一．管辖权冲突之域外效力原则....................................5

（一）普遍性原则............................................6

（二）地域性原则............................................6

（三）新实用主义原则........................................7 二.单一实体原则与独立实体原则的冲突之破产财产界定原则...........8

（一）单一实体原则..........................................8

（二）独立实体原则..........................................9 三.法律适用冲突................................................10

（一）平等原则.............................................10

（二）栅栏原则.............................................10

（三）礼让原则.............................................10 第三节 解决跨国银行破产问题的方式.................................11 一.巴塞尔协议..................................................11 二.跨国届破产示范法............................................11 三.跨国银行破产的发展趋势......................................12 结语..............................................................12 参考文献..........................................................13

浅议跨国银行破产法律冲突

摘要：与一般企业甚至跨国公司的破产不同，国际银行破产具有很强的“公共敏感性”，因此常常伴随更多的监管干预。同时，大型金融集团的出现和并表监管原则的实施使得国际银行破产法与传统破产法所主张的地域性原则有着明显的法律冲突。这既包括管辖权冲突、单一实体制度与独立实体制度间的冲突，也包括法律适用上的冲突。针对上述冲突，我们应遵循国际合作、考虑银行破产特殊性、灵活与务实等原则，从法律礼让、国内破产体制的完善、国际合作与协调等层面寻求解决冲突的途径和方法。

关键词： 跨国银行破产 管辖权冲突 域外效力 单一实体 独立实体伴随着金融自由化、全球化的迅速渗透与扩张，跨国银行业在获得前所未有发展的同时也面临极大风险，跨国银行破产倒闭事件时有发生。因此，银行跨国破产问题也受到人们越来越高的重视。但由于各国法律的显著差异、银行破产国际合作体制的缺乏以及银行业在各国经济中的特殊地位，跨国银行破产面临诸多困难，尤其是破产所引发的一系列法律冲突问题。对此如缺乏足够的认识并加以有效地解决，那么它必将阻碍跨国银行破产程序的顺利进行并进而影响国际金融体系的稳定。

第一节 跨国银行破产的基本概念 一.何为跨国银行破产(一)跨国银行

根据联合国跨国公司研究中心（UNCTC）的定义，跨国银行是指至少五个不同国家或地区设有分支机构或附属机构的银行。1 跨国银行的“跨国性”应符合四个标准：第一，经营战略跨国性，即在至少五个不同国家或地区设有分支机构或附属机构；第二，内部经营管理一体化，即分支机构或附属机构都接受同一决策机构的指导或控制；第三，各分支机构之间具有股权关系或其他经营关系；第四，组织机构法律性质跨国性，即必须是按照不同国家或地区的法律设立的实体。2

而英国《银行家》杂志则以资本实力和开展大规模海外业务作为跨国银行的主要衡量指标，具体是指：第一，跨国银行的实际缴纳资本或普通股本和未公开的储备两部分之和必须在10亿美元以上； 第二，海外业务在全部业务中占有较大比例； 第三，必须在伦敦、东京、纽约三大国际金融中心设有分（子）行； 第四，开展国际融资业务； 第五，具有一定比例的海外工作人员。3

对比总结上述条件或特征，可以将跨国银行的概念归纳为跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。而“跨国性”则是跨国银行最大最重要的特征。

（二）跨国破产

跨国破产（Transnational bankruptcy/insolvency，international 12 岳彩申.跨国银行法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2002:2 岳彩申.跨国银行法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2002:2 3 杨鲁邦.我国银行跨国经营的战略思考[A].张恩照，冯国荣.“复关”与上海金融[C].上海：上海人民出版社，1994:218 bankruptcy，cro-border insolvency），指破产人的财产、债权人或债务人位于两个或两个以上国家所形成的的破产案件。4 这里既包含案件的客体（破产人财产）含涉外性，又包含主体（债权人或债务人）或内容（债权债务关系）的涉外性，这两类案件的法律性质不同，因此法律适用亦有不同，前者可能产生国与国之间的矛盾，在实体上有适用外国破产法的可能，后者适用国内破产法，在程序上会适用涉外诉讼的特别规定。

（三）跨国银行破产

综上对跨国银行和跨国破产的概念，可以将跨国银行破产作如下定义：跨国银行破产（Multinational bank insolvency，international bank insolvency，cro-bank insolvency），一般是指跨国银行总行的破产，当跨国银行的总行破产时，境外分支行作为跨国银行的一部分进人破产程序；但也可能在跨国银行的分支行出现危机后，分支行连同总行一起进入破产程序。二.跨国银行破产的特殊性

（一）跨国银行的特殊性

银行破产法律制度来源于银行的一般性理论和特殊性理论，银行的一般性说明银行如同其他企业一样优胜劣汰在市场竞争中退出，银行的特殊性则表明银行破产法律构建中必然存在着有别于其他企业的特殊规则，而作为影响力更为显著的跨国银行较之国内银行而言又具有其自身特有的性质。因此，研究跨国银行破产的特殊性对分析跨国银行破产的法律问题有着十分重要的作用。1.银行相对于一般公司的特殊性

在一国经济中，银行业往往处于整个金融体系甚至整个市场经济的中心环节，相对于一般公司，其特殊性表现为以下四点：第一，银行业是一种公共性、社会学的产业，提供具有公共物品特性的产品；第二，银行是高负债企业，一旦发生挤兑，会把其推到濒临破产的窘地；第三，银行是国家货币政策和国民经济的重要组成部分，银行业的稳定对于货币供给、宏观经济稳定以及宏观调控有着举足轻重的作用；第四，银行必须被置于监管之下，由银行破产所引发的强大的溢出效应会使整个国家甚至世界经济陷入巨大危机之中。石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999:20 2.跨国银行相对于一般国内银行的特殊性

由跨国银行的定义可知，跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。这就奠定了跨国银行除了在国内业务上拥有一般国内银行的一些性质外，还拥有其他自身的一些特点：第一，业务复杂化，跨国银行的业务一般可分为母国对外国业务，外国机构对东道国当地业务，外国机构对第三国业务，具体的业务种类则更加复杂；第二，机构多样化，跨国银行的境外机构主要包括代理处、分行、子公司等；第三，存在特殊风险，跨国银行的风险因素及其特征与一般国内银行不同，除了国内银行面临的信用风险、利率风险、流动性风险外，还面临国家风险、汇率风险和系统风险等。

（二）跨国银行破产的特殊性

1.跨国银行破产相对于一般跨国破产的特殊性

跨国破产与跨国银行破产密不可分，它们有着紧密的联系，有些跨国破产中遇到的问题、适用的法律及适用的合作方式也可能适用于跨国银行破产案件之中。但由于破产主体不同，跨国银行破产也具有其自身的特殊性，较之普通的跨国破产更为复杂。

第一，目的不同。跨国银行破产更注重增强公众信心，维护国内外金融体系稳定；

第二，关联度不同。跨国银行破产可能导致更大程度的行政权力介入，涉及政府、央行等；

第三，债权人的普遍性。跨国银行因为经营货币业务，跨国银行破产会通过支付系统把全球的银行连成一体，形成系统风险，由跨国银行的公共性和社会性决定了其债权人的普遍性；

第四，破产申请人的多样性。除了债权人债务人，银行监管机构也可作为破产申请人；

第五，法律适用的复杂性。对于跨国银行破产来说，国际上还没有形成统一的规则。跨国银行破产时往往适用的法律有跨国公司破产一般原则、相关国家国内银行破产法律法规、各国跨国银行法。目前各国对银行破产的立法例主要有三种：一种是由普通破产法对银行破产加以规制，以英国、俄联邦国家为代表；二是适用普通破产法，同时在银行法中作出特别规定，以德国、卢森堡等欧洲大陆国家为代表；三是制定专门的银行破产法，以保加利亚、加拿大为代表。5 除银 5 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 行法、破产法外，银行破产还涉及到诸如公司法、民事诉讼等相关法律法规。2.跨国银行破产相对于一般国内银行破产的特殊性

第一，破产管辖的不确定性。跨国银行与一般国内银行相比最大的区别在于其跨国性，跨国银行的特点决定其必定在两个以上国家经营，所以，跨国银行一旦破产会涉及到众多国家和地区，各国法院可以给予多种理由主张管辖，并其各自的管辖权标准也不同，由此导致跨国银行破产管辖权的不确定性。

第二，债权人跨国性。一般国内银行债权人集中于一国国内，而跨国银行由于其分布于至少两个国家，使得债权人分布于世界各地，具有很强跨国性。

第三，破产极具破坏性。跨国银行由于其跨国这一基本特性使得它的破产与一般国内银行相比更具破坏性，由于债权人的跨国性导致破产的“传染力”更为强烈，跨国银行破产会通过支付系统把全球的银行连成一体，形成系统风险，波及面更广，影响更为深入，对全球金融体系造成极大威胁。第二节 跨国银行破产法律冲突

如果某跨国银行银行因经营不善而倒闭，在破产清算中将面临如下一系列问题：破产程序应在哪国开始（母国或设有分行的其他国家），还是破产程序可以在银行从事经营的所有国家同时开始？ 是否在所有拥有索偿权的当事人间实行银行资产的集中和分配，还是将资产和负债在各国基础上独立执行？ 对破产案件有关实体问题是适用法院地法，还是外国法，或者两者兼而有之？ 一国开始的破产程序及行政和司法决定能否在国外得到承认，其有无域外效力等等。这些问题反映了当前国际银行破产过程中所面临的一系列法律冲突。一．管辖权冲突之域外效力原则

破产案件由哪一国法律管辖，对破产案件的当事人极其重要。在当前国际银行破产案件中，由于既没有共同接受的原则来规范破产问题管辖权的行驶，也没有关于国际承认和在任何特定管辖权基础上进行的破产程序效力的原则，其结果是各国往往根据本国现状，依据本国的法律原则和观念来制定管辖权标准。一旦发生国际银行破产案件，这些内容各异的标准必然导致各国对案件管辖权的冲突。

这在1991 年国际商业信贷银行（BCCI）破产案中得到充分体现。TCCI 法国银行是注册总部位于开曼群岛的BCCI 海外有限公司的分行，主要营业地在巴黎，另外在法国几个城市设有代办处，巴黎商业法院（Tribunai of commerce）基于联系的标准对BCCI 法国银行开始破产程序。但BCCI 海外有限公司的清算人认为巴黎商业法院对该案没有管辖权，因而在法国提起了上诉。可法国上诉法院认为巴黎商业法院行使管辖权是正确的，其主要理由是法国与债务人有充分的联系，从而阻止了外国破产管理人在法国开始破产程序。6

管辖权冲突涉及破产的域外效力。所谓破产的域外效力，主要是指破产程序构域外效力，它包括两打面的内容，即外围破产程序在本国的效力以及本国破产程序在域外的放力。普遍性原则与地域性原则是涉及这一问题的基本理论。

“公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。”7 所以，当跨国银行在其母国被宣告破产时，能否将该银行位于国外的财产归人破产财团，即该破产宣告是否具有域外效力，是处理跨国银行破产时首先需要解决的问题。普遍性原则与地域性原则是解决这一问题的依据之一。

（一）普遍性原则（Universality）

普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，认为其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产。也就是说，母国当局对整个破产程序享有管辖权，无论银行的财产位于何处，均应归人破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理和分配，而其他国家或地区(银行财产所在地)则协助搜集和管理银行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。

普遍性原则渊源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”（faillite sur faillite ne vaut）或“一人一破产”的法律格言。其理论依据是：第一，债权人平等的原则，普遍性原则为债权人平等提供法律保护；第二，债务人财产统一原则，以“债务人的总财产为全部债权人的共同担保”8 为依据，保证财产的统一性；第三，债务人破产的普遍性，即破产行为应当涉及到债务人的全部财产，债务人无支付能力具有普遍效果。因此，普遍性原则的核心在于破产程序的统一性和破产宣告效力的扩张性。9

采用普遍性原则有利于公平公正对待所有债务人，提高了破产效率，降低了破产成本，确保债务人利益最大化，维护金融交易秩序。但在实际操作过程中也遇到了阻碍，因为普遍性原则忽视了国家主权在解决跨国破产问题时的重要性，带有“乌托邦性质”，没有那个国家允许在未经自己同意的前提下，外国主权参与其境内的活动。

（二）地域性原则（Territoriality）

地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行为，属于公法上的行 67 石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999:86-87 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：87 8 《法国民法典》第2092条和第2093条 9 罗士俐.论跨国银行破产程序的域外效力[J].全国商情·经济理论研究，2007（5）：66 为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区。因此，”地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神。” 10

地域性原则的优势在于有利于保护本国债权人的利益，维护本国经济秩序。地域性原则采取本国法律来规范，避免了外国破产程序对本国债权人利益的损失，进而保障本国的交易安全，维护本国的经济秩序。但地域性原则在实质上违背了金融全球化、经济一体化的发展规律，国家主权的密闭性使得破产程序复杂化，增加了破产成本，难以保证债权人利益最大化。

（三）新实用主义原则（New Pragmatism）

新实用主义立足于“普遍性原则”，又为各国在其司法实践中拒绝其他国家的破产程序留有余地，即继承地域性原则的部分特质，发展出修正普遍性原则（Modified Universality）、合作地域性原则（Cooperative Territoriality）和附属破产（Secondary Bankruptcy）三种理论。

“修正普遍性原则”是指接受母国法院对东道国财产进行域外管辖、同意在母国法院进行单一程序中对全球范围内的财产进行管理的同时，也赋予东道国法院一定的裁量权。从国内法看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国破产程序时处于相对主动的地位，私法审查避免了本国债权人利益或本国利益在国外破产程序中收到损害。从外国法角度，限制和保留条款是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器，它促进外国法院谨慎处理破产案件。11

“合作的地域性原则”是指一国的破产法院有权将位于本国境内的外国债务人的财产视为同一独立财产，并对其进行管理和分配。据此，当债务人的财产存在于多个国家，各个国家将同时启动针对位于本国境内的财产的破产程序。这些程序彼此平行，并没有所滑的“主程序”与“附属程序”(或是“辅助程序”)之分。所谓“合作”，往往是各法域之间以公约或条约的形式，寻求对“外逃资产”的控制；或者鼓励在破产财产管理人之间进行有益的、互利的合作。12从功能上看，“合作的地域性原则”有利于缓解各国在跨国破产问题上所产生的冲突，减少适用外国法律而导致的不确定性，简化了跨国交易的程序。

“附属破产”是普遍性原则和地域性原则折衷的产物，一方面，考虑到根据本国法律享有优先权的债权人在参加外国进行的破产清算程序时，可能会处于不利的地位，即他们的优先权在外国所进行的主程序中可能得不到承认和保护，于 1011 石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999:26 季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）:66 12 季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）:67 是启动附属破产程序的法院将根据本国法律，将债务人在本国的财产首先对本国享有优先权的债权人进行清偿；另一方面，叉会将剩余财产移交主程序，由母国法院根据该国的法律进行破产分配。与“修正的普遍性原则”相比，“附属破产”更接近于“地域性原则”。13

新实用主义原则一方面反映了各国对本国利益保护的本能；另一方面又使各国在处理跨国银行破产问题时更加灵活和务实。它主张在地域性原则与普遍性原则之间寻求一种既保护本国债权人利益，又便利国际合作的方案。

“管辖权问题是国际银行破产程序中最基本的问题，各国为保护本国当事人及其所属国利益都竞相争夺，这不仅导致管辖权的冲突，而且还很可能影响银行破产所适用的法律与程序，以及破产程序在国外的承认与执行等诸多问题，从而引发进一步的冲突。”14

二.单一实体原则与独立实体原则的冲突之破产财产界定原则

跨国银行破产的主要目的是为了实现债权，而实现债权主要依靠可供清偿的财产，于是对于破产财产的界定就显得尤为重要，由于各国的法律不同，对跨国银行破产中破产财产的范围的界定就不同，从而导致处于不同国家的分行的债权人受偿比例不同，因此，对跨国银行破产财产的界定尤为重要。

对于跨国银行破产财产的界定，国际上有两种原则：单一实体原则和独立实体原则。

（一）单一实体原则（Single-entity doctrine）

单一实体原则是指外国银行在其境内所设立的分支机构，并不具有独立的法人地位，该银行(包括总行和全球范围内的所有分支结构)将被视为单一法人。一旦跨国银行的总行在其母国被宣告破产，作为跨国银行一部分的分支机构也随之关闭，银行母国当局将以单一程序对包括分支机构在内的整个银行进行破产清算。银行在世界范围内的所有债权人(包括总行的债权人和分支机构的债权人)都可以在银行母国当局所进行的破产程序中申报债权，并获得以公平地对待。15

单一实体原则蕴含国民待遇理念16，它的理论依据是无差别待遇原则，跨国银行的总行和分行的所有财产都可以作为跨国银行破产的财产，所有权利主张都是平等的。

采用单一实体原则有利于公平对待处于同一顺位的债权人，有利于清算价值最大化，债权人受偿最大化，有利于全球经济一体化的发展进程。但由于目前缺 1314 季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）:67 李仁真，程吉生.国际银行破产法律冲突的若干问题研究[EB/OL].法律教育网，2008-11-30 15 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：87 16 黄瑞羊，田万顺.论跨国银行破产的单一实体原则[EB/OL].河南法院网，2005-03-15 乏普遍认可的有关跨国银行破产方面的国际规范，一般情况下各国会首先考虑本国债权人权益的保护问题，即本国债权人在他国破产程序中获得类似于本国破产程序中的同等保护。

（二）独立实体原则（Separate-entity doctrine）

独立实体原则是指任何银行在其境内设立赢利性的分支机构或办事处，都将被视为独立的公司法人。一旦该银行在母国被宣告破产，其有权对位于本国(本地区)境内的分支机构进行独立的破产清算，以该分支机构在全球范围内或本国(本地区)境内的财产(具体视该国家或地区的破产宣告是否具有域外效力而定)实现债权人的清偿请求，从而排除银行其他分支机构的债权人参加在其境内所进行的破产清算程序。

独立实体原则侧重于以地域标准对跨国银行的财产进行分割以维护本国债权人利益。

一家跨国银行很可能既在实行独立制度的国家设有分支机构，也在实行单一实体制度的国家设有分支机构，因此，单一实体制度和独立实体制度所引起的法律冲突是明显的。

同样在BCCI破产案中，美国采取独立实体制度，卢森堡和英国则实行单一实体制度。其结果是，BCCI 美国分支机构的债权人在该分支机构的资产以及该银行美国资产的清偿中拥有优先权，其他债权人不能申请参加清算，其他分支机构或附属机构的资产不具有优先受偿权。而在英国，银行任何一家分支机构的任何一个债权人都有权参加银行的清算。而且英国在银行清算中还实施了“财产混同”原则，以防止债权人参加一个以上的清算程序，从而获得更多的利益。

中国在此案中采取“栅栏原则”，即严格的地域性原则与独立实体原则，中国债权人并未参与BCCI的全球清算程序。中国银行深圳分行作为BCCI深圳分行最大的债权人向深圳中院提起破产申请，要求BCCI深圳分行进入破产程序，偿还债务。深圳中院根据债权人申请，冻结BCCI深圳分行位于中国的财产。BCCI深圳分行总资产大约2000万美元，负债高达8000万美元，债权人受偿比例约为25%。

由此可见，在单一实体制度下，银行在世界各地的债权人都有权在清算中要求清偿。这会使监管当局对银行的某一分支机构实行监管限定，“并不能像采取独立实体制度的国家那样提高当地分支机构债权人的清偿率，但这种限定有助于增加银行全体债权人受偿的资产总量”18。在独立实体制度下，“监管限定将导致东道国监管当局要求将资产转移到分支机构（从母国或其他地方），以保护那一分支机构债权人的利益”19。但母国的监管当局却不愿意这样做，因为这意味着 171817 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：87 李仁真，程吉生.国际银行破产法律冲突的若干问题研究[EB/OL].法律教育网，2008-11-30 19 李仁真，程吉生.国际银行破产法律冲突的若干问题研究[EB/OL].法律教育网，2008-11-30 支持银行总体负责的资产减少。当银行进行清算时，对世界各地的其他债权人而言，清偿率将降低。三.法律适用冲突

由于各国法律制度的差异，适用不同国家的法律将产生不同的后果，直接影响当事人利益的实现，因而法律适用在破产案件中是一个重要且敏感的问题。在解决跨国银行破产问题缺乏国际统一成文规定的情况下，目前存在三种解决跨国银行破产法律适用的方式：平等原则、栅栏原则和礼让原则。

（一）平等原则（The Pari Pau Principle）

平等原则是指处于同一序位的所有债权人必须得到同等对待，没有任何债权人仅仅因为其国籍或交易对象的不同就差别对待其他债权人。所有的请求均得以平等对待，不得利用发起国的优势使任何他国债权人收到不平等待遇。20

跨国银行破产涉及程序不同以及法律适用上的差异都会影响债权人的资产分配，使平等原则执行的难度很大。

（二）栅栏原则（Ring-fencing）

栅栏原则，也称“监管限定”，即执行严格的地域标准，在跨国银行破产清算过程中，将跨国银行的分支机构作为独立实体对待，使得跨国银行东道国分支机构的债权人比该国以外的债权人受到优待。21 1991年BCCI破产时，纽约及加利福尼亚的银行监管当局以“监管限定”为由，“拒绝将国际信用商业银行在美国境内的分支机构的资产纳入境外主要破产程序中进行清算，使得美国债权人的破产债权在这一震惊世界的跨国银行破产案件中获得悉数偿付。”22

栅栏原则的建立能使更多的资产留在本法域内，加速跨国银行破产程序的进程，但与平等原则相悖。

（三）礼让原则（Comity）

解决跨境破产问题以对他国法律的尊重以及采纳礼让原则为指导原则。礼让原则是指一国基于国际义务与便利以及保护本国利益的考虑，在其领土内对另一国的立法、司法以及行政行为的一种承认。礼让原则实质上就是对外国司法裁决的承认以及国际合作，法院首先要确认当地的债券人在国外破产程序中是否可以主张请求，保证当地债权人在国外与国内受到同样的保证。23 但目前国际上尚无承认外国破产判决的国际条约。

2021 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 22 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：88 23 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 第三节 解决跨国银行破产问题的方式

解决跨国银行破产必须考虑国家利益，包含以有序、合作的方式解决问题。每个国家都不会在主权方面作出任何让步，故而应当在相互尊重和利益共享的原则基础上解决问题。礼让原则就是符合这一标准的一种方式。相互礼让有助于顺利开展合作，总资产的增加，可以在一定意义上说，每一国可掌控的资产总数也在相应增加。只要各国建立相互合作的基础，承认外国行政、司法部门相关措施的域内效力，国际合作解决跨国银行破产问题也会取得长足进步。

但是由于跨国银行破产极端复杂，不仅涵盖多个法律，还涉及不同机构，建立国际合作需要国际协调，巴塞尔协议和联合国国际贸易法委员会制定的跨国届破产示范法都是值得借鉴的。一.巴塞尔协议

巴塞尔协议的一系列文件和准则，直接针对国际金融监管的关键问题，提出了相对有效的建议措施，被世界各国普遍认同为国际惯例。有关跨国银行的监管原则也就成为跨国银行破产过程中各国监管机构共同合作的前提。其中，尤为值得注意的是《银行国外机构的监管原则》和《有效银行监管的核心原则》。

《银行国外机构的监管原则》“建立了充分监管和综合监管原则，吸收了并表监管法，并在此基础上重新划分母国和东道国的监管责任”24。主要内容包括：“一是没有任何银行的国外机构能够逃避监管，而且这种监管应当充分；二是母国监管当局与东道国监管当局之间的信息交流；三是清偿能力的监管，即分行的清偿能力由母国当局监管。”25

《有效银行监管的核心原则》则集中体现了以往巴塞尔文件中的原则精神，“形成了一个全方位、多视角的风险监管原则框架体系”。26

二.跨国届破产示范法（UNCITRAL Model Law on Cro-border Insolvency）

《跨国界破产示范法》的目的在于为处理跨国界破产案件提供有效机制，它注意到“跨国界贸易和投资增加，企业和个人资产分散于多国的情况因而日增，资产散布于多国的债务人一旦成为破产程序的对象，在监管破产债务人的资产和事务方面往往亟需进行跨国界合作和协调，许多国家缺乏可进行或促进有效的跨国界协调和合作的法律框架，而公平和国际协调的跨国界破产示范法，将有助于发展国际贸易和投资，以协助各国使其跨国界破产立法现代化。”27 2425 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 周仲飞，郑辉.银行法原理[M].北京：中信出版社，2004:215-216 26 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 27 联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法[EB/OL].智库·百科，2014-06-20 三.跨国银行破产的发展趋势

随着世界金融一体化和经济全球化的发展，跨国银行破产将推动国际合作的进步，制定统一的国际破产法是潮流发展的必然趋势，也具有不可替代的优势，对保障全世界债权人平等受偿权利、加强国际合作等方面起着重要的作用。

我国也应当以礼让原则为基础，在立法与实践中吸收巴塞尔协议和跨国界破产示范法中的基本原则与规则，加强与其他国家银行监管机构的合作与信息共享，积极参与有关跨国银行破产的国际会议，签订、加入相关国际条约，补充完善我国的相关法律法规，促进我国金融业的有序、健康、稳定发展。结语

跨国银行的产生与发展，充分反映了全球经济一体化进程的加深和各国间经济交往的日益密切，全球经济甚至有一荣俱荣，一损俱损的表现。因此建立完善跨国银行破产制度有利于推动全球银行金融业的稳健发展，世界各国有必要在国际合作的基础上，将礼让原则灵活运用到司法实践中去，积极缔结国际合作条约，遵循跨国银行破产的基本原理，注重国际间的合作与交流，这对于降低系统风险，保护存款人和其他债权人的利益，保障金融秩序的稳定和安全具有至关重要的意义。

参考文献

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