职务犯罪刑事辩护问题_职务犯罪初查问题研究

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职务犯罪刑事辩护问题

陈瑞华，2014.11，北京大学法学院博士生导师 前言

职务犯罪案件的特点

1、独立性差，要么检察院交办，要么纪委交办，法院独立审判不能保证；

2、从批捕到起诉全由检察院一手操办吗，没有制约机构。反贪是检察长的第一工程，每年都有指标，少一个都会排倒数，升职无望。

证言口供的规则要烂熟于心，此类案件才能保证成功率，且此类案件翻供率很高吗，熟练运用证据规则，这类案件非法证据太多，检察院自身不可能进行非法证据排除。

因为此类案件打无罪不可能，打量刑也没有太多空间，所以云南有位律师找到了此类案件的新的办案思路，不打定罪，不打量刑，只打数额。具体辩护时定罪不提，量刑一带而过，专打数额，比如向法院说明某套房子为贪污所得的证据不足，所以不应予以没收，那么家属会给律师一定提成，打掉一部分数额对两性没有太多影响，不会得罪检察院法院，此成为刑事案件民事化。

律师必须会做诉讼案件，尤其刑事案件，现如今民事、涉外等标的额大的案件都有可能转化为刑事，所以以前只做非诉业务的背景金杜所也成立了刑事辩护部。

下面主要从以下五个方面展开：

一、职务犯罪的无罪辩护

二、职务犯罪的量刑辩护

三、职务犯罪的证据辩护

四、非法证据排除

五、职务犯罪辩护的艺术

一、职务犯罪的无罪辩护

无罪辩护成功率不高吗，但也有空间。一个把结果当成目标的律师很容易当事人化，当事人追求结果，律师应该追求过程。律师辩护的生命在于过程，要吸引当事人进入过程中，让过程专业化。

（一）犯罪主体之辩

随时注意司法解释的最新变化，如：合资企业，不管国有股占多少，不是国企，不是国家工作人员，不符合贪污受贿罪的主体，即使里面的党组书记，已不是公务员。医院学校等事业单位，比如医院的某副院长，开了某种药的药方，收了药企的提成回扣，尽管是副院长，但是不是利用的职务，而是利用医生的身份，只能算作商业贿赂。

（二）罪名的构成要件之辩 两种罪名的构成要件要交叉重合1、罪名的包容理论（美国）：让若干个罪名相互包容，重罪包含轻罪，轻罪包含更轻的罪，达成目的，法网严密，无漏网之鱼。甚至于理清行政违纪和犯罪的界限。

2、阶梯理论

给法官一个台阶，重罪改为轻罪，当然需要与被告人及家属沟通好。案例1 某供电局局长，设立一小金库，放在办公室主任名下账户，一共几千万，用于给员工发福利，六年一共发了1600万元，自己没有贪污，并且发放福利都是经过党委会研究决定，自己没有多拿一份钱。检察院定为贪污罪，做无罪辩护很难，只能考虑改一个较轻的罪名，私分国有资产罪，而私分国有资产罪的概念是违反国家规定，国家规定根据非法经营罪的司法解释，国家规定特指法律行政法规，而起诉书上指控被告人违反的是上级供电部门的文件，显然也不符合，实际上，该供电局长，违反的是财务纪律，是行政违法。对于这种案件，要想法把贪污改成诸如挪用公款等更轻的罪名。

案例2：原云南玉溪红塔集团董事长褚时健贪污、巨额财产来源不明案，一开始定的是贪污和受贿，会判处死刑，后来辩护将贪污改为巨额财产来源不明，最后贪污判处无期徒刑，巨额财产来源不明判处五年，合并执行无期徒刑。

褚时健刑满释放后，75岁保外就医承包2400亩荒山种褚橙，耕耘10载，哀牢山充足的阳光照射使褚橙富含维生素C，不仅营养而且光泽肌肤；纤维素和果胶物质有增强身体活力和瘦身美容的功效。85岁成就“励志橙”。市场价很高，一般买不到。

（三）事实不清，证据不足

1、孤证不能定案

绝对的孤证是指在全案中证明犯罪的证据只有一个。

相对的孤证是指有若干的证据证明有罪，但证明犯罪行为过程的证据只有一个。

2、证据出现一对一的情况，证明被告人有罪和无罪的证据同时存在，视为证据不足。

3、受贿案件，只有行贿人受贿人口供，受贿人翻供，与翻供辩解无法相互印证，视为证据不足。

4、证据之间，证据前后是否有重大矛盾。

5、排他性证明达不到，无法排除犯罪没有发生的可能性，无法排除他人作案的可能性。

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《最高人民法院刑事审判参考》，陈瑞华主编，案例教学

二、量刑辩护

（一）犯罪时已出现的量刑情节（主从犯、累犯、重大发明创造）和犯罪后新制造的量刑情节（自首、立功、退赃、坦白、认罪态度好等）不能被动的等待情节，要积极的促进制造新的情节。自首：可以减轻，应当从轻 坦白：可以从轻

立功：重大立功，检举别人犯罪，判处无期的，应当减轻。一般立功，检举别人犯罪，判处无期以下的 立功表现，检举别人犯罪，未能查实 退赃：酌定情节，不会退赃就不是好律师。检察院自侦案件三部曲：

现抓行贿人，揭发检举受贿人，——找到线索后抓受贿人，要口供——追赃

检察院的指标：案件数和追赃数，律师要以打掉部分数额作为退赃的筹码。

认罪态度非常重要，翻供非常危险，策略是让被告人承认事实，法律适用边界部分交给律师。

（二）防范执业风险

立功：律师容易把自己陷进去。

一定要告诉当事人立功的各种法律规定，如何立功让当事人自己来，律师画地图，当事人自己选择，自己做，律师不要包办。如果立功没有被认定的话，要在公开的法庭审判中申请调查立功问题，或向检察院出具书面法律意见。退赃：

鼓励当事人在检察院初次退赃，潜力式的退赃要谈判，换取特定利益，如罪名减轻、数额降低、量刑建议等妥协艺术（美国的辩诉交易）。还要保留一部分赃款，留待打点法院，取得量刑的减轻。

（三）量刑辩护的转化（曲线辩护手段）

有个律师说他每个案件都提无罪和非法证据排除，虽然都没有被采纳，但在量刑时都能轻一些。

职务犯罪的证据一般都不充分，法官也是迫于检察院的压力在办案，及时跟法官沟通，递交书面意见。

目前除死刑案件不能交易外吗，其他案件都可交易。

三、证据辩护

（一）物证、书证、电子证据等实物证据的辩护方法 证据链条完整性证明制度

如：某贪污案，一组票据，有原件但是未调取，而是调取的复印件，但是复印件不清晰，同时也没有调取笔录，并且以该复印件作为样本进行鉴定。

1、证据来源可靠性证明：时间、地点、人物、提取过程

2、提取收集过程的完整性证明：如何提取，手段、见证人，在场人有无签字，笔录，照片，图表等。

3、证据保管的妥当性：收集后保管是否妥当，是否失真

4、开庭过程中，该实物证据的同一性能否得到验证。通常辩护角度：

1、勘验、检查笔录记录不完整

2、搜查笔录、扣押清单无记录（如清单上只记载劳力士手表8块，每一块的型号、序列号没有记载，这就给律师留下辩护的空间，这几块手表与行贿人交代的手表是否是同一批手表）

3、提取笔录没有记录

4、甚至连情况说明都没有。审查规则：

1、有原件未提取或者无原件的，复印件难以证实真实情况的，一律排除

2、来源不明的书证、物证，没有检查勘验提取笔录，一律排除

3、手机提取过程不详，难以给出合理解释

4、电子数据没有提供光盘等存储介质。

（二）言词证据的辩护方法

1、证人证言的唯一性，不能互相补充，相互启发。

如多个证人一起共同回忆形成的证词不能采信，再比如第一天旁听案件，第二天作为控方证人等都不符合证据规则

2、灵活运用意见证据规则：证人只能作事实证言，不能推测。（原则上一律排除，但也有例外）

3、相互印证规则 2013年司法解释

适用前提：主要发生在翻供或证言改变的情况下

基本原理：供述和辩解平等，证明力一样；证人证言，不管是否一致，证明力平等；当供述和证言矛盾，有其它证据印证的成立，否则不成立。

印证：两个以上的证据包含的证据信息重合（完全印证）或交叉（部分印证），印证不成立，不能作为定案依据。

（三）鉴定意见的辩护

审计鉴定一般由会计师事务所出具，问题很多，受雇于检察院，鉴定不中立，完全为控方服务。

1、策略：

打鉴定样本：（1）检材样本是来源不明的书证物证（2）检材样本污染，不具备鉴定条件（油等液体）（3）鉴定机构不具备资质（4）鉴定超越鉴定人的专业范围（5）鉴定明显违反操作规范（6）运用好专家辅助人（念斌投毒案）

专业性强的疑难问题，职称高，业内知名度高，某一领域知名度高的专家。

专家辅助人的意见不是鉴定结论，不具有法律效力，最多是意见证据（证言），所以尽早提交法院，必要时申请专家证人出庭作证。（7）鉴定意见有重大疑问的，可申请法院让鉴定人出庭作证，如不来，可排除鉴定结论。