商业银行并购贷款法律问题初探_商业银行并购贷款指引
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商业银行并购贷款法律问题初探
企业在并购过程中，为支付并购价款而向银行贷得的款项，我们称之为并购贷款。企业并购通常是一项庞大的工程，其涉及多方面的法律关系，同时也需要大量的资金从而完成并购。在一般的并购项目中，企业很难一次性以其自有资金支付并购所需的全部价款，因此在遇到并购资金瓶颈时，商业银行的并购贷款则成为了企业并购融资中最为重要的融资渠道之一。
在国外的银行业市场上，“并购贷款”这一名词并不多见，其通常并不作为一项特殊的贷款存在，而是与一般的贷款同样作为银行的贷款业务之一。但在我国，并购贷款作为一项独立的贷款类别，特指用于企业并购价款支付的贷款，从而与一般的商业贷款进行区分。
我国的商业银行并购贷款仍然处于起步阶段。中国人民银行在1996年颁布的《贷款通则》禁止企业向商业银行贷款用于股本权益性投资。1由于企业并购涉及比较复杂的法律关系，风险相较于一般的贷款更大，因此在当时的背景下《贷款通则》禁止了贷款用于股权投资。然而，随着并购活动的不断升温，传统的融资渠道已经不能满足企业大额并购所需要的资金规模。在此背景下，中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）于2008年12月9日出台了《商业银行并购贷款风险管理指引》（以下简称“《指引》”），成为我国禁止并购贷款的破冰之举。《指引》将并购贷款作为一项特殊的贷款类别，放开了对企业在并购项目中向商业银行贷款的限制。2015年2月10日，银监会对《指引》进行了修订，进一步加强了对并购贷款的规定。
一、并购贷款的概念
根据《指引》第四条的规定，并购贷款是指商业银行向并购方或其子公司发放的，用于支付并购交易价款和费用的贷款。2可以看出，《指引》对并购贷款概念性的阐述包含了以下几个要点：第一，并购贷款的发放对象为企业并购中的并购方或其子公司；第二，并购贷款的用途仅限为用于支付并购交易的价款和相关的费用，而不能挪作他用。
二、并购贷款的特点 1《贷款通则》第二十条第3款，“对借款人的限制：……
三、不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外……” 2《商业银行并购贷款风险管理指引》第四条，本指引所称并购贷款，是指商业银行向并购方或其子公司发放的，用于支付并购交易价款和费用的贷款。并购贷款在我国作为一种特殊的贷款类型存在，其与一般的贷款的差异性主要是由企业并购这一商业行为的特点带来的。《指引》第三条对并购作出了界定：本指引所称并购，是指境内并购方企业通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业或资产的交易行为。并购可由并购方通过其专门设立的无其他业务经营活动的全资或控股子公司进行。
从本质上看，并购贷款与一般贷款并无区别，银行对于并购贷款的审查及关注点仍然集中在借款人能否按时还款付息。但并购贷款与一般贷款在风险把控方面具有一些不同，鉴于企业并购通常涉及较多的交易主体、复杂的法律关系以及庞大的资金需求，因此导致银行向企业发放并购贷款时将面临更大的风险，同时也需要进行更严格的审查。因此可以说并购贷款的特殊性主要是由于并购的特殊性所致，具体而言，并购贷款具有以下的特征：
（一）并购贷款受股权融资的不确定性影响。
企业并购的方式通常有三种：资产收购、债务承担以及股权收购。由于现在并购项目中通常需要对目标公司从股权的层面进行控制，进而取得目标公司整体具有核心竞争力优势的技术、人员等，因此股权收购成为现在并购市场上投资者十分青睐的并购手段之一。然而股权收购不同于资产收购仅需要对公司资产的价值、权属等予以关注，其更多的关注点在于公司的整体运营情况，包括其资产情况、债权债务等。而对一个公司进行全面的掌握在信息并不对称的情况下本身便属于一个存在较大风险的事项。因此，商业银行在向企业进行股权收购提供并购贷款的时候，其对于股权收购的风险需要进行充分的预估。而当股权收购涉及的被并购方为上市公司时，更是将二级市场的直接融资风险通过并购贷款输送至了信贷市场，对于发放并购贷款的商业银行来说更加需要专业、细致的判断。
（二）并购贷款更加关注被并购方的发展前景。
与一般的贷款不同，并购贷款中银行不仅关注并购方的资金及运营情况，同样对被并购方的未来发展前景十分关注。如前所述，对于任何的贷款项目，银行最为关注的就是借款人的偿债能力，是否能够按时还本付息。在一般的贷款中，银行更多的是考察借款人的偿还能力，而在并购贷款中，由于被并购方的未来发展前景对于并购完成后并购方起着很大的作用，因此银行通常对被并购方的资金情况以及其行业位置、发展前景等都要做出充分的预估，以综合判断并购贷款项目的风险。
三、并购贷款流程
目前我国并购贷款流程主要可以分为贷前管理、贷中管理以及贷后管理。
（一）贷前管理
贷前管理包括业务受理、尽职调查、风险评估以及审查审批这几个步骤。在商业银行受理了借款人的借款申请后，应由并购贷款团队组织开展对并购项目的尽职调查，其中对并购方、被并购方等都应进行充分的调查和了解，从而保证对并购项目和风险有充分的认识。在尽职调查过程中，商业银行通常会关注并购方以及被并购方的资金情况、合法合规情况、市场结构、经营战略、管理团队、股东支持、在行业中处于的位置以及行业未来发展前景等从而预估其未来的还款能力。通过尽职调查了解的情况，商业银行需要进行慎重的风险评估以及审查审批。
（二）贷中管理
贷中管理通常包括贷款合同签订、发放并购贷款、变更产权、划转并购交易价款，并购交易结束等步骤。在商业银行完成并购贷款风险评估后，如评估结果为可以发放贷款，则其需要与借款人签订贷款合同。贷款合同是并购贷款中最为关键的文件之一，银行需通过贷款合同充分明确借款人及贷款人的权利义务，如借款人需对并购贷款专款专用、做出涉及重大资产处理需经过银行同意，如违反合同约定可提前要求偿还贷款等，保障自身的权益。此外，根据《指引》规定，商业银行原则上应要求借款人提供充足的能够覆盖并购贷款风险的担保，包括但不限于资产抵押、股权质押、第三方保证，以及符合法律规定的其他形式的担保。以目标企业股权质押时，银行应采用更为审慎的方法评估其股权价值和确定质押率。
贷款合同签订后，商业银行应向借款人发放并购贷款。借款人取得贷款后，应将该笔贷款用于支付并购交易的价款，从而完成企业的并购。
（三）贷后管理
发放并购贷款后则来到了并购贷款的最后一个阶段，即贷后管理阶段。在此阶段，商业银行主要需持续关注并购方的资金情况及偿债能力，包括对抵押物或质押物价值变动的关注，做好风险防范工作，从而确保贷款能够按时收回。
图1 并购贷款流程图
四、并购贷款中对商业银行的要求
并购贷款对于商业银行而言属于风险较大的贷款业务，因此《指引》对开展并购贷款业务的商业银行提出了明确的要求，现笔者简要梳理如下：
（一）开展并购贷款业务的商业银行应符合的条件 1.有健全的风险管理和有效的内控机制； 2.资本充足率不低于10%；
3.其他各项监管指标符合监管要求；
4.有并购贷款尽职调查和风险评估的专业团队。
（二）商业银行应充分评估并购贷款风险
商业银行应在全面分析战略风险、法律与合规风险、整合风险、经营风险以及财务风险等与并购有关的各项风险的基础上评估并购贷款的风险。商业银行并购贷款涉及跨境交易的，还应分析国别风险、汇率风险和资金过境风险等。
其中，商业银行评估法律与合规风险，包括但不限于分析以下内容： 1.并购交易各方是否具备并购交易主体资格； 2.并购交易是否按有关规定已经或即将获得批准，并履行必要的登记、公告等手续； 3.法律法规对并购交易的资金来源是否有限制性规定； 4.担保的法律结构是否合法有效并履行了必要的法定程序； 5.借款人对还款现金流的控制是否合法合规； 6.贷款人权利能否获得有效的法律保障；
7.与并购、并购融资法律结构有关的其他方面的合规性。
（三）商业银行全部并购贷款余额占同期本行一级资本净额的比例不应超过50%。
（四）商业银行对单一借款人的并购贷款余额占同期本行一级资本净额的比例不应超过5%。
（五）商业银行应在借款合同中约定提款条件以及与贷款支付使用相关的条款，提款条件应至少包括并购方自筹资金已足额到位和并购合规性条件已满足等内容。
（六）商业银行应在借款合同中约定，借款人有义务在贷款存续期间定期报送并购双方、担保人的财务报表以及贷款人需要的其他相关资料。
五、并购贷款中对借款人的要求
在并购贷款中，借款人按照《指引》的要求，应当注意以下问题：
（一）借款人申请的并购贷款在并购交易价款中所占比例不应高于60%。
（二）并购贷款期限一般不超过七年。
（三）借款人提交的并购贷款申请应符合以下条件：
1.借款人依法合规经营，信用状况良好，没有信贷违约、逃废银行债务等不良记录；
2.并购交易合法合规，涉及国家产业政策、行业准入、反垄断、国有资产转让等事项的，应按相关法律法规和政策要求，取得有关方面的批准和履行相关手续；
3.借款人与目标企业之间具有较高的产业相关度或战略相关性，借款人通过并购能够获得目标企业的研发能力、关键技术与工艺、商标、特许权、供应或分销网络等战略性资源以提高其核心竞争能力。
（四）原则上借款人应提供充足的能够覆盖并购贷款风险的担保，包括但不限于资产抵押、股权质押、第三方保证，以及符合法律规定的其他形式的担保。
六、结语
并购贷款从实质上与一般贷款并无区别，但由于其贷款专用于企业并购，因此并购所带来的高风险、不确定性导致并购贷款在银行贷款业务中属于比较复杂的业务。商业银行在开展并购贷款业务时应按照《指引》的规定，对并购项目进行充分的核查及风险评估，着重关注并购方及被并购方资金情况、合规性问题以及企业发展前景等，切实地保障并购贷款能够得到偿还。
