假想防卫过当的罪过形式和认定_论防卫过当的罪过形式

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假想防卫过当的罪过形式和认定

摘要

假想防卫过当以假想防卫的存在为前提，是指行为人误认为存在现实不法侵害，从而实施了自认为是正当防卫的行为，且其防卫行为超出必要限度，给无辜他人造成重大损害的情形。罪过形式的判断对假想防卫过当的认定和处理具有重要意义，本文尝试在考察假想防卫罪过形式的基础上，对假想防卫过当的罪过形式作一详细分析，并阐释防卫过当的认定。

关键字：假想防卫过当；认定与处理；罪过形式；

I

目 录

摘要.........................................................................................................................I 1假想防卫的罪过形式................................................................................................1

1.1假想防卫只能出于过失.................................................................................1 1.2假想防卫并不限于疏忽大意的过失.............................................................2 2假想防卫过当的罪过形式........................................................................................2

2.1假想防卫过当能否阻却故意.........................................................................3

2.1.1双重错误的假想防卫过当阻却故意..................................................3 2.1.2单一错误的假想防卫过当不阻却故意..............................................3 2.2假想防卫过当的具体罪过形式.....................................................................5

2.2.1疏忽大意的过失..................................................................................5 2.2.2过于自信的过失..................................................................................6 2.2.3间接故意..............................................................................................6

3过当的认定................................................................................................................7

3.1假想防卫的必要限度.....................................................................................7 3.2假想防卫人无需对过当性存在明确认识.....................................................7 参考文献.......................................................................................................................8

II

1假想防卫的罪过形式

目前，多数学者认为假想防卫不可能构成故意犯罪。[1]不过，也有学者认为假想防卫可能存在间接故意。另外，对于假想防卫的具体罪过形式是否仅限于疏忽大意的过失，学界也有不同认识。

1.1假想防卫只能出于过失

主张假想防卫的罪过形式只能是过失的观点在学界占据绝对统治地位，①但有学者对此提出了异议。通过对以下所引案例的分析，该学者指出，假想防卫中也可能存在间接故意。

[案例]甲为个体商贩，取货时需路过某治安较差地段，为防不测，甲随身携带一把水果刀。途径该路段时，突遇一警察拦截，声称要对其检查。该警察并未出示证件，甲以为是歹徒乔装打劫，撒腿便跑。乙随后紧追，跑出百米后，甲被乙追上，还未等乙发话，甲抄起路边的木棍挥舞并打伤乙头部。甲恐乙进行反击，便跑入一施工棚内将门抵住。乙赶到后，在门外喊话，说明自己是警察，要求甲开门接受检查，甲不理睬。乙破门而入，惊恐之中，甲拔出水果刀，一刀刺中乙的右肺，后乙因出血过多死亡。

该学者认为，本案中甲的心理态度不能简单地认定为过失，甚至无罪过。在本案的第一阶段，甲被乙拦截检查时，未加仔细判断而认定乙是假警察，欲对其实施不法侵害，并在追跑过程中用木棒打伤乙的头部，是典型的假想防卫，其主观罪过形式为过失。但是，在本案的第二阶段，甲对其防卫行为的性质及其可能产生的危害结果并非毫无认识。乙毕竟已向甲表明身份，尽管可能是诱饵，但甲并不能完全排除乙所言属实的可能性，那么，甲对自己的行为性质及有可能造成伤害警察的结果，应有一定的预见。但甲为确保自身安全，仍然掏出水果刀，放任了危害结果的发生，由之前的疏忽大意的过失转化为间接故意。据此，假想防卫的罪过形式也可以是间接故意。[2] 所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。[3] 认定甲是否出于间接故意的关键，在于判断其对乙警察身份的认识是否明知。本文认为，甲的行为仍然属于过失犯罪，认定其构成间接故意犯罪是有些牵强的。

本案中，甲在一个治安较差的路段突然遭人拦截，乙并未在第一时间以恰当方式表明自己的警察身份，甲的第一反应肯定是以为遇到了歹徒。在甲躲进工棚后，尽管乙在门外喊话时称自己是警察，但在当时的紧迫情形下，不能要求甲就此相信乙。而且，一 ① 假想防卫还可能构成意外事件，但这种情形中无罪过可言。因此，假想防卫的罪过形式只能是过失。

般情况下，警方不会独自进行检查，仅仅要求进行检查也无需穷追不舍，更不会采用破门而入的强制性暴力方式。面对突如其来的强行闯入，甲不可能对乙的身份产生正确认识，甚至，根据乙强行闯入的行为而认定其为歹徒反倒更合常理。而从甲惊恐之中所采取的行为也可以看出，当时甲仍然认为乙是乔装抢劫的歹徒，否则不会极度惊恐，更不会进而拔刀相向。

综上，本案中甲的主观罪过形式并非间接故意，该学者所言的假想防卫可能出于间接故意的情形其实并不存在。假想防卫行为人只能出于过失，不可能是间接故意，更遑论直接故意。

1.2假想防卫并不限于疏忽大意的过失

有学者认为，假想防卫的罪过形式只能是疏忽大意的过失。“根据当时的主客观条件，如果行为人应当预见自己的行为可能不是正当防卫，可能会给社会造成某种危害结果，而疏忽大意没有预见，则构成疏忽大意的过失犯罪。”[4] 而另一种意见则主张假想防卫出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。即“假想防卫人在主观上对于无不法侵害的存在或防卫行为所针对的对象不是不法侵害人完全应该预见而且能够预见到的，但是，由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误的认识，从而实施‘防卫’导致了无辜的损害结果的发生。”[5]②

本文认为，假想防卫的罪过形式并不限于疏忽大意的过失，应当也包括过于自信的过失。在假想防卫中，对于现实不法侵害并不存在这一情况，行为人可能结合当时的主客观条件应当预见，但由于疏忽大意没有预见，从而产生了错误认识，进而实施了假想防卫；也可能虽然预见到可能并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信而依旧实施了自认为是正当防卫的行为。

需要注意的是，在过于自信的过失中，假想防卫人尽管对不法侵害可能并不存在有一定的认识，但由于对当时情形的错误判断，仍然得出了存在现实不法侵害的结论。因此，假想防卫人在过于自信的过失中对不法侵害存在与否的认识并不足以使其罪过形式转化为间接故意。

2假想防卫过当的罪过形式

学界以往对假想防卫过当关注较少，缺乏对其罪过形式的深入研究，更多只是局限于能否阻却故意的论述，没有对各种情形下可能存在的具体罪过形式进行详细考察。本文将对假想防卫过当能否阻却故意的问题予以讨论，并对其具体罪过形式作一分析。

② 需要说明的是，该学者所言的假想防卫与本文的假想防卫在范围上并不相同。不过，这一区别并不会 影响此处对假想防卫罪过形式的讨论。

2.1假想防卫过当能否阻却故意

在将假想防卫过当分为单一错误和双重错误两种类型的基础上，学界普遍认为，双重错误的假想防卫过当阻却故意，单一错误的假想防卫过当不阻却故意。

本文认为，假想防卫过当能否阻却故意的问题主要有两个方面：其一是双重错误的假想防卫过当能否阻却故意，其二是单一错误的假想防卫过当能否阻却故意。其中，后一问题又包括两个小问题：单一错误的假想防卫过当是不是都不能阻却故意？单一错误的假想防卫过当中“故意”的内涵是什么，能否把间接故意和直接故意均包括在内？

2.1.1双重错误的假想防卫过当阻却故意

在双重错误的假想防卫过当中，行为人对是否存在现实不法侵害及其防卫行为是否超出必要限度都产生了错误认识。行为人误认为正面临着不法侵害的威胁，从而实施了自认为是正当防卫的行为；由于对防卫限度也产生了错误认识，所以，行为人同样误认为其实施的是处于必要限度之内的正当防卫行为。

可以看出，在双重错误的假想防卫过当中，行为人不可能有故意侵害他人人身或财产权益的犯罪故意。毋庸置疑，双重错误的假想防卫过当肯定能够阻却故意，这也是目前学界的共识。

2.1.2单一错误的假想防卫过当不阻却故意

通说认为，在单一错误的假想防卫过当中，行为人虽然对不法侵害是否存在产生了错误认识，但对防卫行为超出必要限度是有明确认识的。在此情况下，行为人依然对所谓的不法侵害人实施了明知过当的假想防卫行为，其主观上存在故意，因此，单一错误的假想防卫过当不能阻却故意。③

有学者对此提出了异议，认为应作具体分析，不可一概而论。在单一错误的 假想防卫过当中，“行为人对过当结果的过失，既有可能是因为行为人对防卫限度 有认识错误（这属于双重错误），也有可能是由于错误之外的原因所致。这样的原 因有二：预见到过当结果可能发生，但自信可以避免；或者因疏忽大意而未能预见到本应预见的危害结果。此时，犯罪故意即被阻却了。”[6] 这里存在的一个深层次问题是，上述质疑是建立在对错误论中的错误与过失论中的错误进行区分的理论基础上的。基于对二者研究范围的清晰划分，该学者认为：“两种过失中的错误问题属于过失自身的内涵，属于过失论的研究范围；而错误论中的错误问题则只限于过失论之外的错误问题。二者的势力范围是各不相同的”，“只要过失论自 ③ 不阻却故意，是指在单一错误的假想防卫过当中，行为人主观上出于故意。而并不是可能存在故意，也可能存在过失，只是不能阻却故意的存在。否则，如果误作第二种理解，这一问题就没有讨论的余地和 必要了。

身就能解决的问题，就没有导入错误论的必要；只有在过失论之外，才是错误论的生存空间。”[7] 在刑法中错误论的研究中，上述两种错误的区分是一个无法回避的问题，而且，对这一问题的正确解答，关系到对假想防卫过当主观方面的更深刻认识。本文认为，错误论中的错误与过失论中的错误同样是主观认识与客观事实的不统一，二者并没有本质区别。尤其在过于自信的过失中，行为人虽然对危害结果可能发生存在一定认识，但出于对当时情形的错误判断，过于自信地认为危害结果不会发生，更明显地体现出了与错误论中的错误相一致的特征。

理论研究往往并不存在非此即彼的明确界线，难免有所交叉。一方面，在处理行为人的认识错误时，通常会判断行为人是否对错误认识存在过失，进而确定属于哪种过失，或者属于意外事件。另一方面，无论是因疏忽大意而未能预见到危害结果，还是预见到危害结果可能发生但自信可以避免，行为人在主观上都存在错误认识，只是在过失类型划分上，可能属于疏忽大意的过失，也可能属于过于自信的过失。

申言之，假想防卫行为造成过当结果这一客观情况，在错误论中，是行为人的事实认识错误；而放到过失论的视野中，这种认识错误可能是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失。错误也好，过失也好，只是同一事件在不同刑法理论体系中的不同身份而已，并不存在根本性对立，“刑法中的错误不应轻易地把过失犯罪中的错误排除在外。”[8] 前引观点认为两种错误之间有明确的界线，各有势力范围，把导致假想防卫行为超出必要限度的两种过失类型中的主客观不一致视为“错误之外的原因”，割裂了事物本身的固有联系，是不科学的，也是不切合实际的。

综上所述，该学者所言的“错误之外的原因”仍然是错误，由此产生的过失情形实际上也仍然是双重错误的假想防卫过当。因此，在单一错误的假想防卫过当中，也就没有过失情形，而一律可以认定行为人主观上存在犯罪故意，亦即单一错误的假想防卫过当不阻却故意。

此外，另一个需要说明的问题是，单一错误的假想防卫过当中的故意是不是能够把间接故意和直接故意都包括在内呢？目前，学界大都直接使用“故意”一词，并未明确其内涵，对此问题尚无人论及。

笼统地看，不阻却故意，似乎是间接故意和直接故意都不能阻却。但是，在假想防卫过当中，行为人自认为实施的是正当防卫行为，对防卫行为可能超出必要限度，给他人造成不应有的损害，至多是认识到有此可能而加以放任。不可能在自认为进行正当防卫的情况下，明知自己的防卫行为肯定超出必要限度，给他人造成不应有的损害，而希望并积极促成这种危害结果的发生。

可见，在单一错误的假想防卫过当中，原本就不存在直接故意，也就无所谓能否阻

却直接故意了。因此，基于防卫过当排除直接故意这一特征，④在不能阻却故意的单一错误的假想防卫过当中，所不能阻却的是间接故意，而且也只能是间接故意。

2.2假想防卫过当的具体罪过形式

假想防卫的罪过形式只能为过失，防卫过当的罪过形式为间接故意和过失，排除直接故意。假想防卫过当的罪过形式虽然不是二者罪过形式的简单相加，但由于它们之间的密切联系，肯定在假想防卫与防卫过当的罪过形式范围之内。而不可能出现行为人故意实施假想防卫行为，或者明知自己的防卫行为超出必要限度而积极追求对无辜他人的损害结果发生的情形。假想防卫过当的具体罪过形式有以下三种：

2.2.1疏忽大意的过失

疏忽大意的过失主要存在于以下四种情形之中：

1．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见，从而对无辜他人实施了假想防卫行为；但行为人对其防卫行为超出必要限度没有过错。

2．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见；对自己的防卫行为可能超出必要限度、给他人造成重大损害也应当预见，但由于疏忽大意同样没有预见。

3．行为人虽然预见到可能并不存在现实不法侵害，但出于对不法侵害存在因素的过于自信，依然实施了假想防卫行为；在防卫过程中，应当预见到防卫行为可能会超出必要限度，因为疏忽大意而没有预见。

4．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种错误认识不可避免，其主观上并没有过错；但在过当部分存在疏忽大意的过失。

第一种情形中的行为人仅在认识不法侵害存在与否方面存在疏忽大意的过失，对过当部分并无过错，认定为疏忽大意的过失自不待言。在第二种情形中，行为人对于假想防卫部分和过当部分都是出于疏忽大意的过失，也很容易将整个假想防卫过当认定为疏忽大意的过失。在第四种情形中，如果防卫行为没有超出必要限度，仅对假想防卫部分的意外事件不必处以刑罚，但在超出必要限度之后，则需对行为人进行刑法评价，其主观罪过形式也应以过当部分为基准定为疏忽大意的过失。

需要特别说明的是，之所以把第三种情形的罪过形式也认定为疏忽大意的过失，是因为假想防卫过当的罪过形式归根结底主要是由过当部分的罪过形式决定的，行为人刑事责任的有无和轻重也主要由其对自己的防卫行为超出必要限度的认识状况决定。因此，第三种情形的罪过形式仍宜认定为疏忽大意的过失。本文对以下几种罪过形式的认 ④ 有少数学者认为防卫过当也可能出于直接故意。参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版 社1998年版，第374—378页；彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第99页。

定也遵循了这一原则。当然，对假想防卫部分与过当部分的罪过形式分而论之只是理论研究的必要，在司法实践中无需如此细致。

2.2.2过于自信的过失

过于自信的过失同样在四种情形中存在：

1．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，实施了假想防卫行为；对防卫行为超出必要限度没有过错。

2．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，实施了假想防卫行为；对防卫行为超出必要限度也存在过于自信的过失。

3．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见；但其预见到防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，由于过于自信而继续实施了假想防卫行为。

4．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种错误认识不可避免，主观上并没有过错；但在过当部分存在过于自信的过失。

2.2.3间接故意

前文已述，假想防卫部分的罪过形式只可能是过失，因此，间接故意只可能存在于过当部分，仅指行为人对假想防卫行为超出必要限度出于间接故意。具体包括以下三种情形：

1．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，因疏忽大意而没有预见；在防卫过程中，行为人明知其防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，但为了实施自认为是正当防卫的行为，放任了危害结果的发生。

2．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，仍然实施了假想防卫行为；在防卫过程中，行为人明知自己的防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，但为了实施自认为是正当防卫的行为，放任了危害结果的发生。

3．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种认识错误实属不可避免，行为人主观上并没有过错；但其对防卫行为超出必要限度则存在明确认识，存在间接故意。

在上述三种情形中，无论假想防卫部分出于过失，还是构成意外事件，行为人都对不法侵害是否存在产生了错误认识，区别仅在于认识错误能否避免。但在过当部分，行为人对自己的防卫行为可能超出必要限度、给他人造成重大损害是有着明确认识的，只是为了实施自认为是正当防卫的行为，而放任了危害结果的发生，谈不上存在错误认识。由此可见，间接故意的假想防卫过当属于学界传统分类中的单一错误的假想防卫过当。

3过当的认定

认定假想防卫过当的核心问题是判断假想防卫行为是否超出了必要限度，但对防卫行为是否超出必要限度的判断，在防卫过当中就是一个争议焦点，在更为复杂的假想防卫中也就更难界定了。

假想防卫过当是在不法侵害并非现实存在的情况下，由于行为人的错误认识而导致的无辜他人利益受损，似乎整个假想防卫行为不论造成何种程度的后果都是不应有的损害。但是，既然假想防卫过当有必要作为一个独立的问题来研究，对其过当性自然也就不能作这种理解，而应结合具体情况判断假想不法侵害的适当防卫限度究竟是什么，行为人的假想防卫行为是否超出了这一必要限度。

3.1假想防卫的必要限度

在防卫过当中，判断防卫行为是否超出必要限度时，应坚持具体问题具体分析的原则，从主客观两个方面考察正当防卫的必要限度，通过综合分析主客观条件得出结论。在假想防卫行为是否过当的认定上也应如此，既要根据客观事实进行实质的比较，又要考虑社会相当性。[9] 具体而言，应当首先假设如果存在现实不法侵害，根据行为当时的各种主客观条件，参考司法实践中相类似的正当防卫案例，综合考量采取何种防卫行为便足以制止假设存在的不法侵害，进而判断行为人的假想防卫行为是否超出了必要限度。

此外，在行为人误认为存在可以进行特殊防卫的不法侵害类型、从而实施了假想防卫行为并超出必要限度的情形中，由于我国刑法第二十条第三款规定针对几种法定特殊不法侵害类型的防卫行为无过当，因此，在刑法理论和司法实践中并没有相应的正当防卫标准可供借鉴。但是，此种情形并不能认定为所谓无过当

假想防卫，而应结合行为当时的具体情况，根据公平原则确定一个适当的防卫限度，进而判断行为人的假想防卫行为是否过当。

3.2假想防卫人无需对过当性存在明确认识

有观点认为，假想防卫过当是指“尽管没有紧急不法的侵害但误以为有，并对假想侵害进行了超过必要限度的反击，但行为人对该反击的过当性有认识的场合。”[10]言外之意是，在假想防卫过当中，尽管行为人对不法侵害存在与否产生了误认，但其对防卫行为超出必要限度却存在着明确的认识。

本文认为，假想防卫过当包括多种情形：对于自己的防卫行为超出必要限度，行为

人可能没有认识，如果认识错误能够避免，其主观状况为疏忽大意的过失，如果认识错误不可避免，则构成意外事件；也可能存在一定的认识，此时其主观状况为过于自信的过失或者间接故意。假想防卫人对其防卫行为超出必要限度存在明确认识的情形只是其中之一，如果行为人须对过当性存在明确认识，那就不适当地缩小了假想防卫过当的成立范围。

因此，在假想防卫过当中，行为人无需对假想防卫行为超出必要限度存在明确认识。假想防卫行为过当与否，是站在单纯客观的角度得出的结论，行为人主观上对此是否存在明确认识，只影响到罪过形式的类型，并不影响是否成立假想防卫过当。

参考文献

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