论妇女防卫过当的思考_论防卫过当

论妇女防卫过当的思考由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“论防卫过当”。

目录

摘要.....................................3 第1章 防卫过当的概述.......................................4 1.1防卫过当的概念................................................4 1.2防卫过当的特征................................................4 1.3防卫过当的本质................................................4 第2章防卫过当的构成要件....................................5 2.1防卫过当的客体................................................5 2.2防卫过当的客观方面............................................5 2.3防卫过当的主体................................................6 2.4防卫过当的主观方面............................................6 第3章防卫过当的界定........................................6 3.1防卫过当的性质................................................6 3.2对防卫行为是否明显超过必要限度的界定..........................7 3.3对“重大损害”的界定..........................................7 3.4对防卫过当的正确界定..........................................8 第4章 防卫过当的责任.......................................8

4.1 对防卫过当的合理认定.........................................8 4.2防卫过当刑事责任的依据........................................9 4.3关于无过当防卫...............................................10 4.4防卫过当的定罪...............................................10 4.5防卫过当的处罚...............................................11 结论.......................................................12 致谢.......................................................13 参考文献...................................................14

摘要

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面。《刑法》第20条没有对“明显超过必要限度”作出界定，造成在法学界对如何界定防卫过当提出了许多观点，随着社会的进步，法学界又对防卫过当与正当防卫的关系提出了新的观点，最后关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，但应减轻或者免除处罚，这也是鼓励公民，勇于同不法侵害者作斗争，对维护社会秩序具有积极的作用。

关键词：防卫过当;正当防卫;防卫行为;刑法

第一章 防卫过当的概述

（一）防卫过当的概念

1，防卫过当的产生：防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。据此我认为防卫过当的概念应表述为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的，既是防卫过当。防卫过当包含两个含义，即防卫目的的正当性和防卫行为的不正当性，它没有正当防卫的客观基础，其本身是非法行为，是构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处罚。

（二）防卫过当的特征

1，防卫过当的特征从其字面的含义看，其具有两个特征，即防卫性和过当性。首先，防卫过当具有防卫性。防卫过当同正当防卫一样，都是从防卫行为开始的，没有防卫的对象、前提、主观条件，就不可能经行所谓的防卫，也就没有防卫过当存在的余地。其次，是防卫的过当性。如果防卫行为明显超过必要的限度造成重大损失，就会受到法律否定的评价，立法者将这种行为定位为符合犯罪构成的行为。

（三）防卫过当的本质

1，防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当 防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

第二章防卫过当的构成要件

（一）防卫过当的客体

1，防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

（二）防卫过当的客观方面

1，防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度，主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，防卫是否过当应从全案具体情况综合分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断定是防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。

（三）防卫过当的主体

1，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的公民个人。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

（四）防卫过当的主观方面

1，防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，我认为过失与间接故意说的更具说服力，此观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的间接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目的和犯罪的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。

第三章防卫过当的界定

（一）防卫过当的性质

1，防卫过当必须是明显超过必要限度造成重大损失。这里，在必要限度的基础 上还包括三个因素：超过、明显、重大。三者的关系直接决定着对防卫过当的把握。对于防卫过当如何界定，从立法上看通常就是关于正当防卫的必要限度问题，确定防卫行为是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，然而，对于“必要限度”我国法律没有规定具体的标准。如何正确理解和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”，“必要说”，“需要说”。

（二）对防卫行为是否明显超过必要限度的认定

1，从立法精神上看，防卫过当的界限，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。这一条件意味着，只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过了必要限度，造成了重大的损害，则是防卫过当。所以说，正当防卫的限度条件，是正当防卫与防卫过当的分水岭。在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。

2，如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢？关键在于把握正当防卫必要限度的具体标准。刑法理论通说认为，只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及可能造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为是明显超过必要限度。

（三）对“重大损害”的界定

1，认定防卫过当的所谓“重大损害”，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为“重大损害”来结合具体情况分析是否“超过必要限度”，从而认定是否属于防卫过当。

（四）对防卫过当的正确界定

1，明显超过必要限度和造成重大损害，实质是正当防卫限度条件的一体两面。换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者“手段不过当”而“结果过当”的现象”。

2，因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，没有造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。

第四章 防卫过当的责任

（一）对防卫过当的合理认定

1，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用。而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。判断防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三方面来考虑：第一，不法侵害的权益。就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此没有超过必要限度。为了避免较轻的不法侵害，即使非此不能保护，也不允许防卫者造成严重的危害结果，否则就是防卫过当，这是因为防卫的目的避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或法外惩治。第二，不法侵害的强度。指对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的统一。在防卫强度大于侵害强度的情况下，要具体问题分析，如果是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。第三，不法侵害的缓急。指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利的危险程序。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未表现出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过正当防卫的必要限度。

2，因此，在实践中应把握以下几点：第一、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。第二、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。第三、要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。.（二）防卫过当刑事责任的依据

1，根据防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性的本质。防卫过当行为在性质上已不是正当防卫，而是犯罪行为，它当然具备犯罪的构成条件，只是防卫过当的犯罪构成不同于一般犯罪构成要件，正如前面所讲的防卫过当的构成要件。防卫过当的构成要件有：防卫过当的犯罪客体，是不法侵害人的人身权利；犯罪对象是不法侵害人。防卫过当的犯罪主体，除了具备一般主体条件以外，又同时是正当防卫的主体，具有防卫人与犯罪人的双重身份。防卫过当的犯罪的客观方面，是防卫人实施了明显超过必要限度的危害行为并造成了重大的损害结果，行为与重大损害结果之间具有刑法上的因果关系。防卫过当的主观方面，这一直是个有争议的问题，关于防卫过当的主观罪过形式，从防卫过当的主观方面来看，防卫过当只有两种，即过失的防卫过当与间接故意的防卫过当。

2，因此，防卫过当作为一种具有社会危害性的非法行为，主观方面具有过失的防卫过当与间接故意的可能性，客观方面防卫过当造成不法亲害人重伤或死亡，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任。

（三）关于无过当防卫

1，我国修订后的《刑法》第20条第3款规定了无限制的防卫或者说无过当的防卫：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是一项新的规定，值得深入研究。相对于外国类似规定及我国香港特别行政区有关条例的规定，我国无限制防卫的范围较大，即对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其它严重危及人身安全的暴力犯罪均可实行无限制的防卫。而这几类暴力犯罪占我国普通刑事犯罪较大比例。除此以外发案较高的就只有盗窃罪了。这样规定是否合理，不无疑问。总之无过当防卫是与防卫过当有本质区别的，无过当防卫不负刑事责任。

（四）防卫过当的定罪

1，防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

（五）防卫过当的处罚

1，根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是 因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则，从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体的分析，确定是减轻处罚还是免除处罚，一般来说，对防卫过当致人轻伤的依法不负刑事责任，如果具备缓刑的，可以适用缓刑，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

2，总而言之，研究防卫过当是为司法实践提供理论依据，从鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，能够提高公民与不法侵害者做斗争的积极性，对维护社会秩序具有积极作用。

结论

总之，防卫过当是正当防卫重要组成部分，正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严。应当大力提倡正当防卫行为，对正当防卫超过必要限度造成重大损害的行为的定罪量刑，应当从鼓励和支持正当防卫出发，而不应对正当防卫的限度过于苛求。

致谢

这几个月在导师的耐心指点与帮助下，从收集资料、整理资料到最后成文都比较顺利，整个写作过程让我受益非浅，从不知道到了解,从了解再到更深的了解,不仅使我了解了更多的以前在书本上了解不到的法律知识，从中也学了不少道理和生活常识,而且使我更崇尚法律,更坚定了要成为一个法律工作者的决心。导师给予的帮助，让我完成了论文，受益匪浅，特致以深深的感谢。

参考文献

[1]《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日修订。

[2]赵秉志主编《刑法学》,中央广播电视大学出版社，1999年12月第1版 [3]侯国云著《刑法总论探索》，中国人民公安大学出版社2004年版。[4]高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》，法律出版社，1999年版 [5] 陈兴良，《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987 [6] 赵长青，《刑法学》，法律出版社，2000 [7] 国家司法考试辅导用书，2005