论正当防卫与防卫过当[推荐]_正当防卫与防卫过当

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正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为做斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而危害社会，形成犯罪。而现实中，如何界定正当防卫与防卫过当，这是当前司法实践中比较难以把握的一个问题。一方面是因为现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性，另一方面是由于刑法对这一问题的定比较原则。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当，对司法机关正确划分罪与非罪的界限，保证案件质量，有效地惩罚犯罪，保护公民的合法权益，鼓励的支持人民群众依法同犯罪行为作斗争，树立和弘扬正气，都具有很重要的意义。［关键词］ 正当防卫防卫过当防卫意识间接故意

一、正当防卫与防卫过当

正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法分割所采取的必要的防卫行为。从规定可以看出，正当防卫具有两个基本的特点：第一是具有正义、合法性。无论是本人还是第三者，作为防卫人所实施的防卫行为，都是同违法行为作斗争的合法行为并受到法律保护的有益于社会；第二是目的的具有正当性。防卫人对不法侵害者的加害是被迫的、无意的，目的在于维护国家、公共利益、本人合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观意识上不具有危害社会的意图。所以正防卫行为在其外观上似乎符合某种犯罪构成，但实质上并不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，因些其行为不仅不构成犯罪，而且是法律赋予人民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人），由于防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非法行为转化成为一种特殊形式的犯罪。

二、正当防卫的构成条件

（一）存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，应该以存在现实的不法侵害为前提。所以说现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。不法侵害就是违法的侵害，包括犯罪行为与其它违法行为。犯罪行为与其它违法行为都是侵犯合法权益的行为。合法权益是受法律保护的，公民在面临其它违法行为时需要进行正当防卫，但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只有对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才应该进行正当防卫。这就要求：

1、不法侵害应是防卫人实施的不法侵害。

2、不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的属于假想防卫。

（二）不法侵害正在进行

不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，防卫行为才能成为合法权益被保护的必要手段。不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。假如不法侵害尚未进行或者已经结束，就构不成正当防卫，反之就会转变成防卫过当，危害社会。

1、不法侵害的开始时间，一般来说，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始的，可有的不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害也已经开始。

2、不法侵害的结束时间应是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁，也就是说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益。

（三）具有防卫意识

正当防卫是主、客观相统一的行为。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人出于保护国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的。[1]

（四）针对不法侵害人本人进行防卫

针对不法侵害人进行防卫有两种情况：

1、是针对不法侵害人的人身进行的防卫。

2、是针对不法侵害人的财产进行的防卫。

（五）没有明显超过必要限度造成重大损害

防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，制止不法侵害保护合法权益所必须的标准。

以上是正当防卫的构成条件，在我看来，正当防卫的上限就是正当防卫的下限，也就是说防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫程度上有所区别，其它方面无本质的不同。[2]下面就防卫过当的成立条件分别进行阐述和探讨。

三、防卫过当的成立条件

（一）不法侵害的存在不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说，防卫过当的最基本条件的不法侵害不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，例如行窃、诈骗等，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。

（二）不法侵害正在进行时所实施的防卫

只有不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓防卫的，称为防卫不适时。防卫不适时存在着两种情况：一是事前加害或事前防卫；二是事后加害或事后防卫。

（三）对不法侵害人实施的防卫行为

防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。

（四）防卫出于防卫的认识与防卫的目的防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。既然防卫，就应出于防卫意图，它包括防卫人的防卫意识和防卫意志两个方面。在意识上，防卫人必须认识到对方的行为正在侵犯国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它合法权益。同时也必须认识到自己的行为是在情况紧迫下，为了保护国家公共利益、他人和自己的合法权利不受非法侵害，不得已而采取的防卫行为。防卫意识是防卫人实施防卫行为的动机和目的。防卫人面对合法权益正在遭受不法侵害的客观事实，产生防卫认识后，如果没有保护合法权益的防卫动机，而是其它非法动机，其目的不是防卫目的，其行为就不是正当防卫，也就不存在防卫过当。

（五）防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害

防卫过当在新刑法条文中规定，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。为了更进一步鼓励人们进行正当防卫，修订后的刑法第二十条第三款增设了无过当防卫，即对正在进行行凶危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权，反击不法侵害的立法思想。

四、关于无限防卫

无限防卫，是指公民在特定情况下所实施的正当防卫，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果不负刑事责任。我国刑法第20条第3款规定：对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。根据该条款，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为，都是正当的，不能以防卫过当追究其刑事责任，这是我国刑法上确立的无限防卫。刑法规定的无限防卫并不是不受任何限制的防卫，相反，行使无限防卫权有极其严格的条件。无限防卫的成立除具有正当防卫所要求的特征外，还必须具备以下几个条件：

1、侵害行为具有特定性、暴力性

特定的行为包括：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。这里的行凶，我理解为故意重伤害以上的伤害行为，不包括轻伤害。对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。

另外，对于非暴力性犯罪行为，如采用投毒手段杀人、采用麻醉手段抢劫、采用胁迫手段强奸等，由于缺乏暴力这一要件，对其不能实行无限防卫。其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为是指那些与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架在性质上相类似的行为，如严重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飞机等行为。但要给该类行为的范围作出一个具体界定，却又显得比较困难：界定过宽，就必然会对正当防卫制度造成冲击，不可避免地出现无限防卫权被滥用的现象；界定过窄，又不利于对被侵害人合法权益的保护。因此，我认为，对那些无限防卫里没有作出明确规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为的防卫，在认定是否超过必要限度时，可采取比明显超过必要限度更为宽松的要求，直至不受强度的限制。

2、侵害行为的犯罪性

实施无限防卫与正当防卫不同，正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为，但无限防卫只能是针对犯罪行为。如何判断某一行为是否构成犯罪？笔者认为，应严格依照《刑法》所规定的某种罪的犯罪构成来分析。杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施，就构成犯罪。但是，对于行凶，实践中有时很难判断，如甲挥拳向乙的头部打去，可能会造成轻微伤，也可能造成轻伤、重伤甚至死亡。在甲挥拳之际，很难判断它是不是犯罪行为。在这种情况下，我认为，只能实行有限度的防卫，而不能径直实行无限防卫。

3、侵害行为的紧急性和非财产性

紧急性是指被侵害人若不及时采取防卫措施，就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。判断是否严重危及人身安全，要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素，全面比较分析认定。非财产性是指侵害行为针对人身安全，危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利。当暴力犯罪侵犯的是财产和其他权利，而不是严重危及人身安全时，就不能实行无限防卫。在以暴力相胁迫的抢劫犯罪中，不法侵害人的目的是劫财，如果这种威胁不可能严重危及人身安全，就不能实施无限防卫。犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的，由于其性质已转化为抢劫罪，如具备使用暴力、严重危及人身安全的，可对其实行无限防卫。

五、不属于正当防卫的几种特殊情形

正当防卫是主客观相统一的行为，即防卫时须具有防卫意识，才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人出于保护合法权益免受正在进行的不法侵害的目的。因此，以下几种行为由于不具有防卫意识，不属于正当防卫：

1、防卫挑拨。

所谓防卫挑拨，是指为了达到侵害对方的目的，故意挑起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。在防卫挑拨的情况下，行为人在主观上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正当防卫的意图，因而不能认为是正当防卫，属于一种特殊形式的故意犯罪。

2、互相斗殴。

互相斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。例如，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续实施侵害的，前者可以出于防卫意识进行正当防卫。

3、偶然防卫。

所谓偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲在枪杀乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。我国刑法通说认为，这种情形下甲的行为不属于正当防卫。

六、结束语

总之，正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严。当前社会应当大力提倡正当防卫行为，对正当防卫超过必要限度造成重大损害的行为的定罪量刑，应当从鼓励和支持正当防卫出发，而不应对正当防卫的限度过于苛求。