论秦汉时期法疏亦密观点_秦汉时期历史知识竞赛

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论秦汉时期“法密亦疏”的观点及其启示

2012级历史学一班 学号 201232（湖南大学岳麓书院 湖南长沙 410000）

论文摘要 秦汉时期法律制定日趋严密，统治者的初衷是为了更好地管制人民，加强封建君主专制主义的统治。但现实情况下，法律条文规定的越细，官员操作的空间越大；死刑条文越复杂，贿赂就会越明显。由此可见，字面上的法律未必能落实下去，没有制度的约束，要靠执法的人做到是很难的。因此，便产生了“法密亦疏”的观点，引起了本末倒置的现象。同时，我们也可以进一步在此观点的基础上挖掘其内涵，以史为鉴，服务于当代。

关键词 法密亦疏 秦汉 封建君主专制统治 法制建设 目录 一 秦汉时期法律严密的历史背景；

二 “法密亦疏”的历史事实依据及其影响；

三 “法密亦疏”对当代的启示。

引言 “法密亦疏”的观点在王夫之的名作《读通鉴论》卷一•二世〈六〉篇中提到过，但当代对这一观点的研究不够深入，更多地侧重于“法当密，亦不能疏”的说教，并没有深入了解“法密亦疏”的内涵，更不知道“法密亦疏”与“法密不疏”层层递进的关系，从而也没从根本上解决执法必严的问题。本论文将为史学及法学研究者提供关于“法密亦疏”观点的由来，并从史学的角度为当代法制建设提出一些个人之见。

正文 一 秦汉时期法律严密的历史背景

公元前221年，秦王嬴政统一六国。“古之帝者，地不过千里，诸侯各守其封域，或朝或否，相侵*，残伐不止，犹刻金石，以自为纪。古之五帝三王，知教不同，法度不明，假威鬼神，以欺远方，实不称名，故不久长。其身未殁，诸侯倍叛，法令不行。”[1]由此可以得知，当时秦国认为周王朝所采用的封邦建国制度造成了春秋战国时的*，而这其中最重要的原因是诸侯王“或朝或否”、“以自为纪”，不把周天子放在眼里。当时秦朝在此前任用商鞅实行变法的基础上达到了“行之十年，秦民大说，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇於公战，怯於私斗，乡邑大治。”[2]的局面，使其国力强盛，在众多措施中最重要的一点则是“为田开阡陌封疆”，这一措施标志着封建土地私有制为政府所承认，加速了秦政权向封建王朝的转变，这就为秦王朝加强封建君主专制和中央集权提供了经济基础，为了保护统治阶级本身的利益，秦朝统治者必须制定严密的法律制度来规范人们日常生活的行为，使之朝着有利于巩固统治的方向前进。

从理论角度上来说，秦朝统治者推崇法家的思想，法家思想家以主张“以法治国”的“法治”而闻名，而且提出了一整套的理论和方法。在秦夺得政权之后，必然会在全国范围内推广法家思想，制定严密的法律也就不足为奇。秦朝灭亡之后，汉高祖建立西汉，尽管刘邦君臣煽动天下对秦朝和秦始皇的无限仇恨，但他在法律的有关统治策略上，不但没有完全抛弃秦朝旧制——“秦制”，相反，他在立法中直接继承和吸收了大量的秦朝法律的内容，基本上沿袭了秦朝的法律制度，这就是后人所讲的“汉承秦制”。汉朝初定天下时，汉高祖就命令萧何起草制定《汉律》。起草共有九章，这就是著名的《九章律》，它包括盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、兴律、厩律九篇，涉及社会生活的方方面面，更加利于中央集权的统治。

二 “法密亦疏”的历史事实依据及其影响

“项梁有栎阳逮，蕲狱掾曹咎书抵栎阳狱掾司马欣而事得免”。[3]从中可得知，司马欣在担任栎阳狱掾的时候，有恩于项梁。司马欣似乎才能有限，但被项羽封为塞王，当刘邦率军平定三秦时，他未作多少抵抗即投降；在刘邦在彭城被项羽大败时，他又叛投了项羽；当韩信去攻打齐国时，项羽派他随大将龙且救齐，结果龙且被韩信击败杀死，司马欣自杀。如此看来，似乎他被封王，更多是项羽要报恩而非源于他的能力。[4] “其他请托公行、货赂相属，而不见于史者，不知几凡也” [5]，说的就是请托和行贿受贿盛行。但司马欣只是一个类似于今天的陪审员身份，官职不能算高，收到书信就可以替别人脱罪。那么对他地位更高，权利更重的人，你如何去控制他不去贪赃枉法呢？所以说，法律条文规定的越细，官员可操纵的空间就越大；死刑条文越复杂，贿赂就会越明显。既然可以通过巧立名目来使人逃避刑罚，那么皇帝的权利就被转移到了小小的陪审员手中了。

西汉末年，“南阳诸刘屡杀人，而王莽不能问”也是因为“法密吏重有以蔽之也”。王莽身居朝廷要职，对于南阳的刘氏，却没有任何办法处理。一方面反映出汉代法律的较为规范化，但更多地则反映出下层官吏玩弄手中的权力。不仅是秦汉时期，在中国古代封建王朝人治的环境下，这种现象很普遍。清代散文家方苞在其文章中提到过“凡死刑狱上，行刑者先俟于门外，使其党入索财物，名曰‘斯罗’”、“ 部中老胥，家藏伪章，文书下行直省，多潜易之，增减要语，奉行者莫辨也。”、“凡杀人，狱词无谋、故者，经秋审入矜疑，即免死。吏因以巧法。”[6]等等例子，都是低级官吏操纵手中权力的典例。因此，法律越严密，下层官吏手中的权力越大，“宽斯严，简斯定” [7]，此严彼松，但条文之间的差异却不大，那么就下层小吏可以涂改来混淆。由此一来，完全违背了统治阶级的本来意愿，反倒对政治造成了意外的影响。

三 “法密亦疏”对当代的启示

柏杨说过，中国人很有道德，但都在纸上。封建统治者在制定法律之时，并没有考虑到人治社会这一基本事实。古代中国的人治环境，法律常常不过是具文而已。统治者希望依靠各级官吏来管理民众，但没有想到，正是这些下级官吏滥用手中的权力，大开私家之门。

美国现实主义法学家格雷则提醒，人们“应该在法律渊源的基础上，而不是在自己喜怒哀乐的基础上，来决定法律规则是什么。”[8]上行下效。事实上，就像前面说的，封建时期的下级官吏们正是根据自己的喜怒哀乐来随意解释法律（尽管法律已经成文）。由此，不难得出“法律严密在一定条件下并非好事”的结果。英国历史学家阿克顿勋爵有句名言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”传统的人治治理模式，始终摆脱不了一个问题：谁来监督执法者？下层官吏本身作为执法者，任意对执法行为打折扣，违背了法律的权威性，封建统治者注意到了法律的规范，却忽视了人治社会这一本质事实，没要想到人事作用在执法过程中的影响，事实上，这种影响之大是有目共睹的。

随着改革开放以来我国经济的全面发展，社会关系日益复杂，随之而来的是法律建设的高潮。尽管我国法律制定日益完善，但是这其中出现的问题仍是值得思考，以前重庆市委书记***为例，“***在王立军事件和薄谷开来涉嫌故意杀人案件中的错误和责任，且在上述两起案件（事件）调查和复查过程中还发现了***的其他违纪线索，中央决定，停止***担任的中央政治局委员、中央委员职务，并由中央纪委对其立案检查。”[9]***作为政府部门的高官，不但不以身作则，贯彻法律，竟然还出现了践踏法制的种种恶行。一方面，***犯罪行为隐秘；另一方面，也是缺乏对执法者的必要监督。由于没有看到这一方面的作用，使我们在制定法律时把过多希望寄托于执法者对自身的道德约束上。

我们现今如何做到对执法者的监督呢？“随着形势发展，人民群众的法律意识也不断提高，所以立法工作必须加强，不能削弱。进一步加强监督是今后人大工作的重中之重，尤其是要加强对执法者的监督。同时，要更加发挥我们人大代表的作用，完善落实代表服务的保障机制，加强深入基层调研，加强对政府和主管部门的询问和质问，真正做到执法必严，违法必究，促进我国民主法制更加完善，真正化解各种矛盾，促进社会和谐。”[10]我们应该充分利用我国的政体优势，发挥各级人大和人民群众的作用，逐步完善我国的法制建设的各个方面，而不仅仅是“法密”却没有达到应有的效果。

结语

中国历史文化悠久，法制建设史深远而长久，但法制建设并没有带来预期的效果，很大程度上还是“法密亦疏”的缘故，在当代社会，法律建设是社会生活的重中之重，如何避免出现古代法制建设的畸形发展，是我们应该着重注意的问题。因此，在完善法律制度的同时，更应该加强对执法者的监督。

注释 [1]周予同主编：《中国历史文选》，《秦始皇本纪〈史记〉节选，上海古籍出版社2002年版，第87页。[2]司马迁（西汉）：《史记商君列传》。

[3]王夫之（清）：《读通鉴论〈上册〉》卷一•二世〈六〉篇，中华书局1975年版，第七页。

[4]http://hi.baidu.com/《燕京都市报数字报》。

参考文献

1、张未然著：《神仙世界与法律原则——法律人读》，中国政法大学出版社，2011年版。

2、吕思勉著：《秦汉史》，中国友谊出版公司，2009年版。