知识产权法商标法(三)_知识产权法商标法

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商标法

（三）（三）不得与他人在先取得的合法权利相冲突

TRIPS协议把“不得损害已有的在先权”，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。至于哪些可以成为在先权，trips协议中没有明确规定，但在巴黎公约的修订过程中以及ＷＩＰＯ的示范法中，认为至少应包括下面这些权利：（１）已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）；（２）已经受保护的工业品外观设计专有权；（３）版权；（４）已受保护的地理标志权；（５）姓名权；（６）肖像权；（７）商品化权。

（四）不得抢注他人使用在先并有一定影响的商标

四、商标的排除客体（消极条件）

2001年将“不得作为商标使用”的标志与“不得注册”的标志分别规定(过去统一叫做“商标禁用条款”）

（一）“不得作为商标使用”的标志

1、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的2010年７月２８日，国家工商总局在其官方网站上公布了《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》对含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标申请，申请人及申请商标必须同时具备以下4个条件才予以初步审定（目的是对于含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理应当严格进行并区别对待，以防滥用。）：



1、申请人主体资格应当是经国务院或其授权的机关批准设立的，2、申请人名称应经名称登记管理机关依法登记；

3、申请商标与申请人企业名称或者该名称简称一致，简称是经国务院或其授权的机关批准；

4、申请商标与申请人主体之间具有紧密对应关系；申请商标指定使用的商品或服务范围应与核定的经营范围相一致。

2、同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

3、同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

4、与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（ISO9002质量认证标志）

5、同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的； 商标的排除客体

6、带有民族歧视性的；如DARKEY，黑鬼

7、夸大宣传并带有欺骗性的；

8、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。二房、二奶、刘文彩“

9、县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是有例外

例外：地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

(二）不得作为商标注册的标志（此类标志是可以通过使用产生显著性）：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他的特点的；（3）缺乏显著特征的（4）误导公众的地理标志 几种特殊情况

（1）姓名、肖像权，需经许可，可以注册为商标

（2）某些带有公共性质的内容：国酒茅台。南水北调（3）某些界限不清的商标“下岗”牌馒头

五、商标的分类

（一）构成上的分类

1、文字商标——以文字组成的商标，包括各种语言文字，不分形态。例：MORNING LE等。

2、图形商标——由图形组成的商标。

3、组合商标

4、记号商标

5、数字商标

6、立体商标

立体商标是以立体标志、商品整体外型或商品的实体包装物以立体形象呈现的商标。简单的说就是以立体形状呈现的商标。

世界上最早对立体商标进行保护的国家是法国，早在1858年，法国吉百利公司对吉百利巧克力。从1858年到现在的一百多年里，对立体商标的保护发展很快，到目前为止对立体商标给予注册保护的国家和地区有80多个，这80多个国家大至可以分为三种类型：第一类是直接在商标法中明确规定，这占大多数;第二类是在商标法中虽未明确规定保护立体商标，但《商标法》规定允许以商品包装进行商标注册，这类国家不多，如阿富汗、伊朗、阿拉伯联合酋长国，吉布提，芬兰等;第三类是未在商标法中明确排除立体商标注册，并在事实上给予注册保护的国家，如希腊等。按照构成的不同，立体商标有四种：

（1）与商品无关的“装饰性外形”为立体商标。如“奔驰”车的标记，麦当劳线条非常圆滑的大“M”等。这类立体商标的特点是商标与商品或服务之间没有任何联系，仅仅是一个立体标志。

（2）带有文字和图形成分的商品或商品立体包装物形状

（3）商品立体包装物的外形，例：“酒鬼”的酒瓶；

（4）商品本身的外型。例：欧盟的三角形、网状的饼干。立体商标的限制

（1）商品自身性质产生的外型不能注册。（2）商品功能所决定的外形不能注册。

（二）具有特殊性质的商标

1、制造商标，亦称生产商标，“营业商标”是商品制造者所使用的与厂商名称相同的商标。例如，我国红都服装厂使用的“红都”商标，日立公司的“日立”商标，波音

2、销售商标，又叫商业商标，是商品经营者使用的商标。

3、等级商标——同一企业在同一类产品上因不同质量而使用的不同商标。如瑞士手表“劳力士”“欧米加”为一类表；“浪琴”为二类，“梅花”为三类。

4、联合商标（同类不同标)——同一商标所有人在自己相同的商品上注册的几个近似商标。例：“德聚全”、“聚全德”；“哈哈娃”、“哈娃哈”等，便于预先明确商标类似的范围，（亦即商标禁止权的范围）.“Haier（hieer）海尔”及图形三件总商标。

5、防御商标（同标不同类）——同一商标所有人在非同种和非类似商品上注册同一著名商标（只有著名商标或十分有特色的商标才有此必要。）

防御商标注册的目的不在自己使用，而在于防止商标的性能被“淡化”，是保护培育驰名商标的有效措施。目前许多国家都在商标法中明文规定了“联合商标”与“防御商标”的注册，而且国际新趋势更注重“防御商标”的注册。

6、备用商标——企业为了应付自己生产的产品发生紧急、特殊的变故而事先申请注册的。国外较常用，用在变化较大的电器商品、药品和化妆品上。

在我国的问题是，注册以后若三年不使用，该商标即会被撤销。因此，注册此类商标应考虑未来三年内使用该商标的可能性。

（三）商标法上的划分：

1、商品商标——在商品上使用的商品。

《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》，商品34类。我国于1988年11月开始使用该分类法，1994年8月9日正式成为成员国。注意：商品的申请类别与“同类产品”、“类似产品”不是同一概念。

2、服务商标

服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他们提供的服务相区别而使用的标志。

世界最早对服务商标提供法律保护的是美国1946年的LANHAM ACT《兰哈姆法》，1958年召开的巴黎公约修改的里斯本会议上，将“欢欣鼓舞”服务商标的保护纳入了《巴黎公约》。后来很多国家，如菲律宾、加拿大、瑞典等国做了这方面的规定。目前世界对于服务商标的保护越来越接近商品商标的保护。服务商标的使用

一般认为服务商标的使用只要伴随着服务过程足以让人辨认，这种使用方式即可构成法律意义上服务商标的使用（餐馆服务员的服装、帽子、标牌等）。

目前我国对于服务商标的”使用”，不仅包括将商标用在商品、商品包装或容器上，还包括用在商品交易文书上或者用于产品宣传、展览以及其他商品活动中。

根据1999年3月30日《国家工商行 政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》的规定，在下列情形中使用服务商标视为服务商标的使用：(1)、服务场所；(2)、服务招牌；(3)、服务工具；(4)、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务品；(5)、带有服务商标的帐册、发票、合同等商业交易文书；(6)、广告及其他宣传用品；(7)、为提供服务所使用的其他物品。例：穿戴其他饭馆的衣服做宣传。

3、集体商标 是指以团体、协会或者其他组织名义注册并提供给其成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。集体商标有利于中小企业的发展。中小企业联合使用集体商标，可以借力取得规模经济效益.提高市场竞争力和市场占有率。

集体商标的主要功能是表明商品的生产经营者或服务的提供者属于同一个组织。该商标有别于一般商标的特点：（1）注册人本身并不是商标使用人。注册人有时是以各所有人的代表进行注册，有时可以由这些集体组织各种行业的政府机关代为注册。（2）由该组织内部成员使用。集体商标不得许可非集体成员使用；（3）该商标不能转让；（4）有关该商标的注册和管理办法，不同于一般的商标。

4、证明商标

证明商标——由对某种商品或服务具有监督、控制能力的组织所注册，由该组织以外的单位或个人使用于其商品或服务上，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的标志。

其特点：（1）注册人非使用人（与集体商标同）；（2）使用人是注册人组织以外的人（不同集体商标）；（3）使用人必须是达到相应标准的人，它的区分作用只是是否达到某种质量标准的区分，而不是使用人的区分（4）采用特殊的注册管理办法。

5、地理标志

地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。“原产地名称”的概念与“地理标志”是一脉相承的，它们的基本内涵相同，可以看作同义语。

(1)地理标志保护对我国的重要意义，地理标志有可能成为我国知识产权中的“长项 第一、地理标志可以提升我国农产品的附加值，促进农业经济的发展;第二、地理标志是我国传统产业进军国际市场的利器。我国地理标志保护存在的问题（1）地理标志的法律属性

地理标志的知识产权属性无庸置疑，但对它是否是独立的知识产权则有不同的意见，比如有人就认为“地理标志不是独立的知识产权，地理标志隶属于商标”。有人把地理标志看作是商标的“子集”，（这种观点在对地理标志的保护采用证明商标和集体商标的国家特别突出），因为尽管地理标志有其自己的特性，它们在权利主体，识别功能，转让许可等方面与商标都有很大的不同，但其仍可以归为商标一类（识别性标记权），所以，大多数国家是通过商标的形式来保护地理标志的。地理标志的 “公权”和“私权” 之争（2）地理标志的 “公权”和“私权” 之争

持“公权说”的认为地理标志是某一地域自然、历史及人文因素形成的国家遗产，是一种公权利；持“私权说”的认为，按照TRIPS协议的要求，知识产权是一种私权，地理标志是知识产权的一种，当然也是私权。（3）多头管理问题

于2002年第三次修订：地理标志可申请证明商标、集体商标。符合国际通常作法。例：美国等一大批国家，地理标志是通过“证明商标”或（和）集体商标的形式去保护的。

（4）实施的实际困难

6、驰名商标 驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

《巴黎公约》（我国1985年加入）中，就有“成员国应对驰名商标给予特殊保护”的规定。TRIPS协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。我国过去对驰名商标的特殊保护，是在行政规章中，没有提高到法律、法规的层次，所以法院在认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关“依法行政”，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而有助于鼓励我国企业的“名牌战略”。

驰名商标认定主体成员——被请求国

驰名商标以它的高知名度和美誉度为权利人带来额外的经济利益，所以许多国家很早就建立了相应的法律制度。正是因为驰名商标可以享有如此特殊的保护。所以，其也成为国际上争夺的对象。

在中美知识产权谈判中，美国一再强调并坚持“驰名”与否，不是以认定驰名商标的那个国家为准，而是以该商标在国际市场上是否驰名为准，如果某个商标在国际上驰名，即使它在某一特定国家鲜为人知，该国也必须认定其驰名。这种观点与近年来发达国家知识产权理论界中某种“知识产权无国界”论是一致的。《TRIPS》协议谈判中，驰名商标的认定及保护以及驰名商标在注册上的优惠等问题，也是争论的非常激烈的焦点（权利滥用，扩大权利效力、发达国家和发展中国家的矛盾）。TRIPS协议折衷：国际纠纷中，由被请求国来认定。

有利于保护发展国家的利益。

国内认定原则和主体

（1）从行政批量认定到司法行政个案认定。

（2）从行政批量认定的出台反映了过去我们对驰名商标在认识上的误区。也就是说，驰名商标应该是一种动态事实，而不应该是一种荣誉称号，其主要意义在于是“反击侵权”的护身符”，是对商标的超级保护。驰名商标的保护与认定不能分割，认定是案件中保护的法律需要。