上市公司不公平关联交易的危害_上市公司关联交易分析
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在现代市场经济发展过程中,母子公司制、总分公司制的发展,为关联交易提供了组织基础。关联交易由当初的节约交易成本慢慢转变为以合理避税为目的。中国独特的经济体制下,我国大部分上市公司是由国有大、中型企业改制后募集设立的,由于国有大、中型企业存在较多非生产性资产,改制上市时釆用“一分为二”模式,这一模式有益于上市筹资,但是避免不了上市公司与非上市公司发生千丝万缕的联系。
我国自1997年开始对关联交易实施监管以来,关联交易始终是一种普遍的现象。伴随着股权分置改革及中国市场经济大环境的不断变化,我国上市公司关联交易的方式、手段呈现出不同的变化。
3.1中国上市公司关联交易总体情况 3.1.1上市公司关联交易总体规模
2000年至2010年期间,以深圳、上海证券交易所全部A股上市公司为考察对象,关联交易发生的次数、发生关联交易的上市公司数量、关联交易的总金额以及发生关联交易上市公司数占全部上市公司总数的比重,均呈现了逐年递增的趋势。(见表1)3.1.3上市公司关联交易信息披露现状分析 信息优势是少数大股东处于有利地位的关键。控股股东利用自身掌握的大量与经营决策有关的信息来控制上市公司的整体运作,想要消除欺诈与不诚实的交易行为,最有效的方式就是信息披露。这一重要规律是人们从二十世纪世界各国资本市场法治发展过程中总结出来的。美国最高法院大法官路易斯?布兰代斯(LouisD.Brandeis)曾经说到:“披露是医治社会的良药,就如太阳是最好的杀菌剂,电灯是最有效的警察。”?因此,“一切要做的就是披露,显露出来的欺诈没有杀伤力。”②越来越多的国家在其公司法和证券法中设立了保护公司投资者、债权人和利害关系第三人的强制性信息披露制度。? 在我国的法律实践中,我国上市公司关联交易的披露还不够完善,具体表现为:关联交易披露内容不明确。分析我国上市公司的中期报告发现,有的公司仅仅披露了与其有业务往来的关联交易情况,而资产重组中的关联交易内容以及一些隐形的关联交易却没有被披露或只被披露了一小部分。此外,由于法律并未规定上市公司关联交易信息披露的范围与内容,各个上市公司所披露的格式与内容不一,很难从披露的信息中发现不公平的关联交易现象。因此,从立法上要求我国上市公司披露关联关系和关联交易,建立完善的信息披露制度是交易程序公平的基础和保障,具有证据保全的意义,还有利于“提高商业道德标准”。
.2我国《公司法》对上市公司关联交易的规定
我国《公司法》对上市公司关联交易的规定,在关联交易法律制度体系中应属于核心地位。1993年《公司法》中的关联交易规范仅仅局限在对关联交易主体的义务和责任做出了强调,缺少针对关联交易的直接规定,缺乏可操作性。比如,公司法在第59条、第123条、第128条分别规定了有限公司、股份公司的董事、监事、经理等对公司的忠实义务,并禁止他们利用自身的地位或职权牟取私利;第61条规定了除公司章程规定或股东会同意外,公司的董事、经理不得同本公司订立合同或进行交易;第63条则规定了公司董事、监事及经理违法执行公司职务所应承担的赔偿责任。为制止愈来愈多的关联交易行为,保护中小股东及债权人的合法权益,2005年新公司法在1993年公司法的基础上,解决了旧公司法在关联交易规定方面的缺失与漏洞。2005年《公司法》在第217条明确了关联关系、控股股东、实际控制人等概念,规定了关联交易的主体范围。第20条与148条分别规定了公司的控股股东对公司、债权人及其他股东的诚信义务,董事、监事及经理对公司所负有的忠实义务,违反上述义务还应承担相应的法律责任。第149条规定了董事、监事、髙级管理人员忠实义务的具体要求。这些规定正式确立了关联交易规制的基本的理论基础。公司法对不公平关联交易的基本立场体现在第21条第1款的规定,对于有损公司利益的不公平关联交易,公司法采取禁止的立场。学者孙爱林对这一强制性规定评价道:“这是在充分衡量关联交易可能存在的合理性和危害性后,特别是在我国当前不公平关联交易日益增多的情况下,做出的一种切合实际的制度选择。” ?紧接着,第21条第2款规定了不公平关联交易的法律后果。此外,公司法还确立了几个制度来防止不公平关联交易的产生。具体的规制措施有:
一、利害关系董事表决权排除制度。公司法在第125条中规定上市公司的董事倘若与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使其表决权,也不得代理其他董事行使表决权。
二、公司法在第16条中规定了关联担保的股东表决权排除制度。
三、公司法在完善实体性规范的同时,还制定了程序性保护措施,确立了股东代位诉讼制度。
四、当股东滥用股权致使公司及其他股东遭受损失时,应当依法承担赔偿责任,这是公司法中的法人人格否认制度。值得肯定的是,新公司法关于关联交易的相关规定大大推进了我国关联交易规范的完善,确立了规制关联交易公司法法律规范的基本框架,在规制不公平关联交易方面起到了很大的作用。但是,由于我国上市公司关联交易自身的特点,随着市场经济的发展,上市公司不公平关联交易变得更加复杂,因此,上述规定有着需要进一步改进与斟酌的不足之处。
3.3我国《证券法》及证券监督规章对上市公司关联交易的规定
3.3.1我国《证券法》对上市公司关联交易的规定
大量不公平关联交易的出现剥夺了广大中小投资者的合法权益,破坏了投资者对证券市场的信心。1993年4月国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》首次出现了“关联人”的提法。但是,1998年出台的《证券法》却没有对上市公司的关联交易做出更多的规定,直到2005年《证券法》修订后,才对上市公司关联交易规制做出进一步的规定。修订后的《证券法》明确了上市公司控股股东、实际控制人等相关概念,规定上市公司控股股东、实际控制人、董事、监事应承担相应的忠实义务,违反相应的义务之后还应承担法律责任。此外,《证券法》在关联交易的信息披露上做出了较为详细的规定。《证券法》第66条规定披露上市公司的实际控制人、董事、监事、髙级管理人员,第69条则规定了上市公司若是存在信息披露违法的情况,必须承担相应的法律责任。
3.3.2我国证券监管规章对上市公司关联交易的规定
实际上,我国证监会颁布的部门规章对我国上市公司关联交易的规制起到了比《证券法》更为主要的作用。我国的证券监管部门自1995年开始关注关联交易的披露情况,1995年至1997年涉及上市公司关联方关系披露的规范文件归纳起来
主要有:(1)需要在企业改制后向证监会提供一份写明发起人与未来上市公司的关系的文件,以及将来可能会发生的关联交易及交易形式、定价办法等。(2)上市公司必须在年报中注明关联公司和大股东名单,以及应收账款、其他应收款中持股5%以上股东的欠款额;(3)建议大股东在涉及关联交易的议案付诸表决时,釆取回避的做法。
随着我国上市公司不公平关联交易的数量、规模越来越大,中国证监会亦加大了对我国上市公司关联交易的监管力度,迄今为止一共出台了二十多件部门行政规章。较有代表性的文件有:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(2001年颁布)、《上市公司治理准则》(2002年修订)设专节(第一章第三节)规制关联交易。2006年沪深证券交易所出台的《股票上市规则》,增加了我国上市公司关联交易信息披露相关内容。它确定了交易双方重大影响事项的信息披露要求,并且信息披露必须贯穿整个交易始终。此外,《股票上市规则》调整了我国上市公司关联交易的审议程序和披露标准,规定我国上市公司关联交易的金额只有在同时符合绝对额和相对额标准时,才需要履行信息披露义务。2006年《股票上市规则》在2004年《股票上市规则》设专章规定关联交易的基础上,对关联交易的审议和披露程序做出了进一步的完善,这些规定大大丰富了我国关于上市公司关联交易的证券监管规则体系,具有较大的立法示范意义。
3.4我国税法及会计法对上市公司关联交易的规定
3.4.1我国税法对上市公司关联交易的规定
1991年的《外商投资企业和外国企业所得税法》及其《实施规则》最早对“关联企业”做出了界定。凡是与企业在资金、经营、购销等方面,存在直接或间接的拥有或者控制关系;企业直接或间接被为第三者所拥有或控制以及其他与利益有关的公司、企业和其他组织,都被视为关联企业。紧接着,1992年颁布的《税收征收管理法》及《实施细则》为关联交易的税收征收管理问题确立了基本的规制框架。2002年《税收征收管理法》从税收的角度考察关联交易价格是否公平,确立了臂长交易比较法。它规定:企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来,应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用;不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而减少其应纳税的收入或者所得税的,税务机关有权进行合理调整。除此之外,国家税务(总)局还颁布了一系列的行政规章用以防止关联企业间转移定价、偷税漏税。
3.4.2我国会计法规范对上市公司关联交易的规定
关联交易能够大量存在的一个根本原因是其能够提高企业效率,节约成本。事实上,符合法律要求的关联交易不仅不能禁止,反而应当鼓励,因为正当的关联交易对于实现集团利润最大化、提高整体的市场竞争能力具有很大的帮助。出于对交易公平、交易效率这两大市场经济基本法律价值取向的考虑,关联交易潜存的欺诈和不公平的倾向令我们时常面临着综合考量。出于关联交易对效率的贡献,法律并没有对关联交易一概禁止,法律从公平这一核心理念出发对关联交易釆取规制的态度。片面地强调效率而忽略法律对公平的根本诉求,或者一味追求公平而全面禁止关联交易也会阻碍经济发展与社会进步。因此,在经济法与商法上对公平与效率的衡量至关重要,二者必须兼顾。兼顾公平与效率,有利于实现规制关联交易的相关制度目标,能够在保护中小股东及债权人利益的同时提高上市公司经营管理效率并有助于企业实现规模经济及多元化经营。
3.5上市公司不公平关联交易的危害
大量不公平关联交易的存在,不但是对市场公平原则、诚实信用原则的挑战,而且会误导投资者盲目相信某些缺乏竞争力的上市公司的业绩。其危害性具体如下:
3.5.1损害公司的利益
不公平的关联交易形式看似平等,实质上却是以交易一方权益的损害为基础和结果的。母公司通过对上市公司的控制权,使上市公司失去自身对市场的判断,失去许多的盈利机会;同时,由于母公司自身盈利水平下降,通过与上市公司的关联交易,上市公司被迫向母公司输送利益,用以母公司粉饰业绩。由于上市公司沧为母公司或控股股东进行关联交易的工具,导致上市公司盈利骤减,直接损害了公司的利益。而公司利益减少的后果是由全体股东共同承担的,因为公司是由多个股东共同投资设立的法人组织。股东承担亏损后果,便是不公平关联交易对中小股东利益侵害的表现。此外,由于控股股东无需花费太多精力经营管理公司便可通过不公平关联交易获取较大利益,造成公司经营管理的困难和公司利润的下降。一般来说,不公平关联交易对公司产生危害的手段主要有:
一、上市公司低价收购或高价出售公司资产给多数股东或高级管理人员;
二、上市公司无偿或象征性收取利息将公司资金出借给控股股东或董事、监事及高级管理人员;
三、控股股东或董事、监事利用上市公司的信誉为自己做巨额担保,增加上市公司的财务风险。
3.5.2损害中小股东及债权人的利益
资本多数决原则使公司的多数股东不仅可以通过其表决权干涉公司业务,而且可以通过其在公司的影响力对中小股东施加压力。在不公平关联交易中,依据资本多数决原则做出的公司决议实际上只代表了多数股东或大股东的想法,在利益面前多数股东或大股东势必会优先考虑多数股东自身的利益而忽略中小股东的损失。此外,国有公司中的不公平关联交易还将导致国有资产的流失。因为,多数股东或大股东在自身利益与国家利益发生冲突时,为了达到自身的目的,放弃国家利益也并非不可能。正常情况下,上市公司在考察自身风险及市场情况的基础上,积极追求公司利益的最大化,而在不公平关联交易中,公司多数股东或控股股东追求公司利益的热情下降,只为自己谋求利益,不顾公司整体效益,而公司之外的债权人若无法了解公司多数股东所进行的不公平关联交易行为,很容易导致将来遭受的损失难以得到赔偿,这样一来,社会的信用机制将被破坏。
3.5.3误导个人投资者
一些公司利用大量的不公平关联交易粉饰自己的经营业绩,使众多不明真相的投资者盲目追捧,从而误导了投资者的投资行为。通过不公平关联交易“包装”业绩使营利能力差的公司得以继续在证券市场上融资,造成股价虚高。不公平关联交易的泛滥,滋生了大量公司丑闻,阻碍证券市场的健康发展。
3.5.4影响正常的市场秩序及资源配置
关联方通过不公平关联交易获得不正当的利益,会导致市场自由及公平竞争的破坏。正如克拉克所言,不公平自我交易还会产生无生产效率的不确定性,这种不确定性反过来又提高资本成本。?再者,上市公司为达到不正当关联交易目的而隐瞒相关信息的披露,也是对正常市场竞争秩序的破坏。
