对未发表的作品的著作权研究_科技作品著作权研究
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对未发表的作品，特别是对本案中涉及既未发表、又很容易被修改和复制的数码照片，如何认定侵权宣传资料上的图片与数码照片的一致性，如何认定未发表数码照片的著作权人，成为审判实践中的难点，较难把握。本案是一起运用法律规定和经验法则相结合的方法解决上述难题的案例，本文尝试对这一审判经验加以总结。
[案情]
原告：格林豪泰酒店（威海）管理有限公司
被告：上海辉盛酒店管理有限公司
原告持有电脑光盘两张，刻录了在格林豪泰酒店（上海）有限公司经营管理的格林豪泰静安店（上海新闸路1829号）中拍摄的系列数码宣传照片（文件名分别为0019-0054）。其中文件名为0020、0031、0038、0053的四张照片，在原告于2005年10月12日委托案外人进行设计和制作的四折页宣传单中使用。2007年初，原告发现被告在其经营管理的帝悦大酒店二楼前台放臵、任来客随意阅看的宣传资料使用上述光盘中文件名为0032、0043的两张酒店室内照片，未经原告授权。经公证处出具公证书，证明由原告在帝悦大酒店取得涉案宣传资料。该宣传资料为单张双面，每面的中部并排陈列了三张图片，从左向右的第二、第三张图片即为本案所涉之图片。经比对，第二张图片与原告光盘中文件名为0032的照片完全一致；第三张图片中杯子上除缺少原告公司商标标识外，与原告所持光盘中文件名为0043的照片完全一致。为此，原告于2007年4月27日诉至法院，请求被告停止侵害，并在《解放日报》、《新民晚报》上向原告公开赔礼道歉，赔偿原告损失人民币203110.80元。被告辩称,原告从未在其宣传资料中使用过两张系争照片，其中一张图片与原告光盘中的图片不一样，图片中杯子上并无原告的标识图案，原告仅凭所持有刻录系争两张照片的光盘不足以证明原告享有系争两张照片的著作权。故原告不是系争宣传图片的著作权人，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
[审判]
法院经审理认为，按常理，同一场景下不同的人因构思不同、视角不同，所拍摄的照片也不会完全相同；同时，数码照片具有可修改性。经对比，被告宣传资料中使用的图片除其中一张图片中杯子上缺少原告注册商标标识外与原告所持光盘的照片完全相同，故在无相反证据的前提下，法院确认被诉侵权图片与原告光盘中文件名为0032、0043数码照片具有一致性。通过细节推定系争照片与光盘中的系列其他照片于同一天拍摄完成，即其他照片合法在先使用之日，系争照片已拍摄完成；且被告未对其合法使用宣传资料中的图片提供相应证据予以反驳，故法院确认原告对系争照片享有著作权。被告未经原告授权，擅自使用原告所享有著作权的、未发表的图片，并未经同意予以部分修改，分别侵犯了原告的署名权、发表权、修改权以及复制权等权利，侵权行为成立，应承担相应的民事侵权责任。本院依法综合考虑原告的作品类型、被告侵权行为的性质和主观过错程度、侵权的后果和社会影响等情节，结合合理支出费用，在50万元法定赔偿额以下酌情予以确定。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第九条、第十条、第四十六条、第四十八条、第五十二条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条之规定，判决如下：被告立即停止侵犯原告享有的照片著作权的行为、向原告赔礼道歉，并赔偿经济损失。
判决后，原、被告双方均未上诉。
[评析]
本案中争议的作品为数码照片。随着科学技术的不断发展，数码照片已逐渐替代传统胶卷照片，走进了千家万户。数码科学技术的普遍推广和应用，也影响到知识产权法对图片著作权归属的认定标准。因为数码照片不同于传统照片，传统照片以感光材料即胶卷作为载体，拍摄后的胶卷要经过冲洗才能得到照片，一次成形，不能轻易修改；而数码照片则是将影像信息以数字方式存储于磁盘或内存卡中，因而可以直接把数据传给计算机或者刻录成光盘，并借助于计算机的处理手段，对数码照片进行修改。这些新特点，使得对如何确定数码照片作为可以复制的作品源与被复制成图片之间的同一性判定，以及数码照片，特别是未发表的数码照片著作权权利归属等法律事实认定标准产生很大的挑战。
一、数码照片著作权案件审理的难点
数码照片权利作为著作权之一，是一种事实权利，无论发表与否，均享有著作权。[1]保护著作权的前提是确定权利归属。已公开的数码照片，主要是指专业艺术照片，这类照片往往会通过合法出版物，或在公开场合（例如网站、会展场所等）发布而为公众所知，因此很容易确认著作权的归属；而未发表的数码照片，主要是指商业自用和家庭自用两种私用型的数码照片，前者是为宣传和开拓自身的商业市场而拍摄，后者是为家庭欣赏和美化生活而拍摄，一般不会公开发表，这样就不被公众所知晓，也无可以证明作品权属的权利凭证，且著作权人往往自我保护意识差，一旦被侵权，要权利人自己证明数码照片的著作权人是困难的，相应的著作权保护也就难以得到实现。本文主要针对未发表的数码照片如何认定著作权属问题展开讨论。审理这类案件存在的难点主要表现在以下两个方面：
（一）数码照片本身的特点所产生的审理难点：
数码照片是现代科技的产物，它本身存在着一些特有的弱点和局限性，这样就给审理相关案件带来一定的困难。主要表现在以下几个方面：
1、数码照片[2]具有无形性。这一特点，区别于传统照片。传统照片在拍摄完成后即在胶卷底片上一次成形，影像和胶卷具有一一对应性。因此，底片就是唯一的作品源，无相反证明，拥有传统胶卷照片底片的人就应被认定为照片的著作权人。而数码照片是由数字所构成的虚拟组合，必须以存储的方式依附于存储卡、电脑硬盘、光盘等载体里。数码照片的数据可随时与载体相分离，并可反复多次刻录于不同的载体中。在多个载体同时承载数码照片虚拟数据的情况下，甚至通过鉴定都无法分辨哪个载体中的数码信息是最早形成的源数据。也就是说，任何载体都不具有证明数码照片著作权形成时间的可靠证明力，因此，在审理这类案件中，不能按传统照片的认定标准而认定数码照片载体的持有人即是数码照片的著作权人，也无法直接认定数码照片著作权形成的时间。
2、数码照片具有易修改性。数码照片数据资料存在于有形的载体中，无论照片本身的内容可以修改，还是载体上所记载的属性、格式、容量等数据皆能够更改。因此，数码照片的内容被修改后印制于其他附着物上，图像不会反映出任何的修改痕迹。而传统照片一般不易被修改，修改难度大，且痕迹相对明显，容易被发现。这一特点，使得在审理中当数码照片与被诉图片之间存在差异，使用人又不提供图片的数码载体的话，很难确定双方诉争标的的同一性，即如何认定两者之间的关联性问题存在很大的困难。
（二）数码照片的证据属性所引起的审理难点：
如前所述，数码照片[3]具有无形性，要作为一种证据，其必须依附于一定的载体，具有一定的形式。本案数码照片的载体为光盘，原告以持有的光盘为证据，主张其为系争照片的著作权人。光盘从证据类型来看，属视听资料。所谓视听资料，是指采用先进科学技术，利用图像、音响及电脑等贮存反映的数据资料等来证明案件真实情况的一种法定证据形式。在我国《民事诉讼法证据规则》中设定视听资料的适用规则有三：
1、存
在疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据；
2、一方当事人提出的有其他证据佐证并依合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；
3、视听资料其证明力小于物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。由此可见，我国将视听资料确立为一种独立的证据形式，具有一定的证明能力，但它同时存在较容易被人伪造、裁剪或涂改的局限性，因此，是一种不可靠的证据，证明力较弱，需要有其他证据以佐证方式补强其证明力。特别是在数码照片著作权纠纷案件中，数码照片的著作权与其所附载体相分离，且承载数码照片的图像是静态的，其传递的信息是有限的，相应的证明力也是有限的。因此，对未发表的数码照片，仅仅通过光盘及其中刻录的数码照片数据资料为证据证明作品形成时间和权利归属是非常困难的。
从技术的角度而言，数码照片的源数据来自于数码像机的存储卡而非光盘，光盘对于其他载体而言并不具有排他的证明效力；光盘上所记载的任何数据都可以被修改，诸如创建时间、文件格式等。因此，光盘对数码照片形成时间及权利归属等事实的证明力是微弱的，不能单独作为认定上述事实的证据。
从举证能力上看，数码照片数据资料可重复多次刻录于不同的载体，作品的著作权与其载体相分离，拥有一件记录着作品的载体并不能享有著作权。客观上的事实是，未发表的数码照片数据依附于唯一的载体中，相应数码照片的著作权人就是载体的所有人。但因未公开发表，不被公众所知，所以要证明这一客观事实是极其困难的。本案中，原告持有光盘除能证明持有人是记录数码照片数据的载体之物权所有人之外，几乎没有其他证据可以证明数码照片的权利归属。从这个意义上讲，客观上原告的举证能力是有限的。
从著作权属认定规则上，无论是《伯尔尼公约》，还是我国《著作权法》均一致规定，如无相反证据，根据作品上署名确定作品作者的规定。原告以持有未发表数码照片的光盘作为反证，对抗被告名义公开使用的数码照片附着物而主张著作权，原告在证据上处于弱势。一旦发生侵犯著作权的行为，原告著作权得到切实保护就很困难。
二、未发表数码照片的著作权归属认定的标准。
尽管对未发表数码照片案件的审理存在诸多的困难，经过对本案的审理及对这类案件的思考，谈谈几点关于如何认定未发表数码照片著作权归属认定标准的审判经验。具体而言，未发表作品著作权归属的认定一般存在二大待证事实：
1、被诉侵权图片与原告主张著作权的数码照片之间的关联性问题；
2、谁是未发表数码照片的著作权人。对这两大待证事实的认定标准，笔者认为可分别遵循以下规则：
（一）被诉侵权图片与原告主张著作权的数码照片之间是否存在关联性的认定标准。
这是本案当事人之间形成争议首先必须解决的逻辑前提。众所周知，受著作权保护的作品具有独创性，这是使得此作品区别于彼作品的本质特征之一。如果被诉侵权图片并非原告主张权利的数码照片，那么侵权与赔偿均无从谈起。如果侵权人在侵权使用他人享有著作权的照片时，利用数码照片的可修改之特点，对照片进行一定的修改，这样两者之间可能会存在很大的差异性，使得两者的关联问题变得扑朔迷离，难以分辨。
根据经验法则确定如下认定标准：第一，按常理所确立的标准：同一场景下不同的人因构思不同、视角不同、所用照相机不同，所拍摄的照片也不会完全相同，这是由受著作权法保护的数码照片独创性的特点所决定的，它凝聚了拍摄者的智力劳动成果，是区别于此照片与彼照片的基本特征；第二，根据数码照片的特点所确立的标准：数码照片的可修改性，允许两者存在差异；但作品的独创性，决定了无论如何修改，也改变不了数码照片作者独特的视角，因此，两者局部的不一致不足以推翻整体的一致性。本案中，被告宣传资料中使用的图片除其中一张图片中杯子上缺少原告注册商标标识外，无论是拍摄的视角、图片中场景、物品及其相互的空间位臵等均与原告所持光盘的照片完全相同，法院认为，被告所使用图片与原告光盘照片局部不完全一样的事实不足以推翻其与原告所持有光盘中照片的一致性，且被告虽对光盘真实性提出质疑，但未提供证据予以反驳，也未申请鉴定，故在无相反证据的前提下，确认被告在宣传资料中使用的两张图片与原告光盘中数码照片具有一致性。
（二）未发表数码照片的著作权人的认定标准。
对于这一事实认定，目前立法中没有规定，司法中没有统一的标准。从法理上讲，“通过证据证明而得出的结论往往较为精确；而运用推定法则，人们可以比较容易地依据经验法则和逻辑思维得出结论，但在精确度方面则逊色一些，因此它是一种容易采用的但不精确的方法。”[4]因此，对于未发表数码照片著作权属的认定规则，实务界有两种不同的观点：第一种观点，著作权属于绝对权，具有排他性和唯一性，权利人必须以具有绝对排他证明力的证据证明其是权利人，因为著作权与载体相分离，原告持有数码照片数据资料的载体不足以证明数码照片的权属。第二种观点，客观上，未发表的作品没有直接证明其权属的合法出版物或者权利凭证，无法直接通过证据证明而确定权属，要求权利人直接证明权利归属，权利人举证责任过重，证明标准过高，甚至苛刻，不利于这类著作权的保护。因此，对未发表的著作权属争议的判定采取推定方法比较妥当，避免发生对这类权利侵犯的泛滥。因为“推定往往与概然性的证明标准相符合。就是说，通过推定可以产生一种符合慨然性的优势的结论，这种结论的符合真实的可能性如此之大，除非另一方当事人提出有力的反证，否则应当作出对一方当事人有利的裁决。”[5]
笔者同意第二种观点。对这类案件的审理，应当坚持经验法则和逻辑规则结合，从细节出发，综合全案，得出符合民事诉讼证据规则的结论。建议从以下二个角度进行全面审查后，对未发表的数码照片著作权属作出判定：
首先，充分运用证据规则，平衡当事人的举证能力，通过对举证责任的分配，实现对著作权的保护
1、赋予数码照片载体持有者一定的证据优势地位。
数码照片著作权与其载体相分离的特点，使得数码照片的持有者不再拥有和传统胶卷照片底片持有人一样的权利，不能当然成为数码照片的著作权人。但数码照片权属的认定标准仍然得坚持民事证据的高度盖然性标准。作为刻录有数码照片数据资料的载体，也是一种证据，具有一定的证明力。特别是，在案件中当数码照片的数据资料由持有人所持载体唯一承载时，此时的载体就应当与传统胶卷底片一样具有相同的证明力，载体的持有人就是数码照片著作权人。除非对方当事人也同样作为持有人，否则仅有抗辩，仍不足以对持有人形成有力的驳倒效果，应当确认持有刻录有数码照片数据资料的载体的人是著作权人的证明力大于非持有人的抗辩，具有一定的盖然性。换句话说，若双方当事人均持有存储有数码照片数据的载体，则应结合其他证据进行判断，假如原告提供的所有证据材料及说明，均不足以形成高度盖然性优势的话，应驳回原告的起诉。
2、赋予被诉使用者对数码照片的合法来源进行举证的责任。
鉴于载体不具有排他性证明照片权利归属的证明力，持有人仅享有证据优势地位，但仍不足以满足高度盖然性的证明标准，著作权归属仍处于真相不明的状态，因此，法院还必须合理分配当事人的举证责任，来补强对事实的证明力。
对于数码照片数据存在于其他载体以对抗持有人唯一性的举证责任，法院应当指定由被诉侵权者承担，这符合证据举证责任分配原则。对于权利人来说，其主张的是除自己之外没有其他主体是权利人，这是个消极主张，无法通过积极的行为证明不存在的事实，而且客观上，权利人也没有证据直接证明未发表作品的著作权归属；而对被告而言，其有力反驳权利人的主张是“还有其他载体存在，原告仅作为载体持有人，不能当然成为著作权人”，这就意味着反驳的主张是个积极主张，完全可以通过一定的举证证明其主张的存在。而且，根据《最高人民法院关于审理著作权民事
纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条 出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。鉴于此，法庭还应认定被诉使用者负有审核、享有图片合法来源之义务，并对此承担相应的举证责任。若无法提供相应的证据，则从另一角度补强了作为有疑视听资料的光盘不能单独作为依附其数码照片著作权归属之证据的证明力，为形成法官内心高度盖然性提供了心证。在本案中，法院将被告虽然对原告所持光盘提出质疑，但并未对其合法使用宣传资料中的图片提供相应证据予以反驳，作为认定判定原告享有著作权的理由之一。
其次，观注细节。
仅仅通过上述举证责任的分配是否就能认定未发表数码照片的权利归属？笔者认为仍然不够充分，毕竟数码照片的著作权人应当是唯一的，推定规则的不精确性决定了仅依据上述认定标准仍不可避免地会出现问题。从这个意义上讲，确认未发表数码照片著作权属仍面临着困难重重。但常言道，海不择细流，故能成其大；山不拒细壤，方能就其高。要正确判定相应的著作权属问题，必须注重细节。在审理中，可由法院以释明的方式，由主张著作权的当事人考虑从以下几个方面因素对事实进行说明和举证，以强化法官对著作权归属的心证：
1、重点加强对数码照片形成的过程的了解：（1）、要求主张权利的当事人对数码照片由谁、出于何种目的、在什么地点、如何完成数码照片的拍摄等内容进行说明；法院应当对当事人陈述进行比较，并分别对其合理性、逻辑性进行判断。（2）、通过引导，寻求是否存在其他证据能佐证数码照片归属的事实。这类事实无法预知，情况千变万化，无章可循，只能根据实际情况予以处理。在本案中，就是通过与系争数码照片同一时间、同一地点拍摄的其他系列照片公开在先发表的事实，结合案件的其他证据，认定了相应的著作权属。
2、根据数码照片显示的内容为线索，查明图像内容与权利人之间的关系。一般数码照片有人物和场景两种。假如照片上显示的是人物的，可以通过传唤照片中的被拍摄的对象，即照片中的人物或其法定代理人（指未成年人、无行为能力人或者限制行为能力人）到庭作证的方式，了解照片形成的过程，以查明著作权归属。照片图像上的人与著作权人可能有合同关系、亲属关系，或者其他法律关系，通过他们的证人证言及提供的相应材料，可判断著作权形成的时间及归属。假如照片上的图像是静物，则分别由权利人对静物出现有地点，拍摄的场景进行说明，有必要的话，法院可以作实地勘察予以查实。
3、侵权人是否有机会接近未发表的数码照片数据源或载体。正如前所述，未发表的数码照片一般由著作权人自用，侵权人几乎没有机会接触到数码照片的数据源或载体，则不可能发生侵权行为。如今社会人才的快速流动，网络的发达，都可能使这类未发表数码照片的数据随人员的流动、网络的传播而泄露在外，为侵犯著作权的行为提供可能。因此，在审理中询问主张权利的当事人对方是否有可能接触到相关的数据源或载体，对法官形成内心的心证，判定著作权的归属也具有相当的意义。这一节事实未必可以通过民事程序查实，只为法官形成内心的确认提供一种可能。在本案中，原告陈述原保管光盘的工作人员现为被告的员工，被告也承认该节事实，但否认该人向被告提供了原告的数码照片，原告也无证据证明该人确实实施了这种行为。法院虽然未对这节事实予以认定，但却加强了法官认定原告为涉讼数码照片著作权人的心证。
这类案件审理难度大，合议庭紧紧抓住受著作权法保护的作品所具备的独创性的特点，结合原告所持有光盘中其他在先使用的照片与系争照片之间的联系，从画面中所显示物品的细节，以及通过常理分析，综合全案，一一解决审理中的难题，认定原告是系争照片的著作权人，享有著作权，被告未经原告许可，擅自在其宣传资料中使用系争照片，侵权行为成立。
[1]德国著名学者M〃雷炳德依据德国著作权法和《伯尔尼公约》的精神认为，“著作权已经不再是一种特许权。著作权的产生不依赖于集体来自国家的授权行为或者依赖于遵守某种官方的手续；它的产生是与作品创作的事实行为联系在一起的。”（叶自强著，梁慧星主编的《民事证据研究》，法律出版社，2002年9月第2版，第91页）我国著作权法也有类似的规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。
[2] 此处“数码照片”仅在“数码照片数据”意义上使用，当数码照片数据通过载体表现出来的图像意义上的数码照片是有形的。
[3] 同前。
[4] 叶自强著，梁慧星主编的《民事证据研究》，法律出版社2002年9月第2版，第91页
[5]叶自强著，梁慧星主编的《民事证据研究》，法律出版社2002年9月第2版，第94页
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