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第一章、西方法哲学思想

一、苏格拉底的法哲学思想

（一）苏格拉底主张

1．法律是人类幸福的标准，认为美德即是知识，道德规范就必须奠基于知识，来源于知识；

2．道德规范的混乱，是由于在知识上没有确定是非善恶的标准所致;3．国家的法律就是体现是非善恶标准的，所以遵守法律，是一种美德的要求。

（二）苏格拉底为了坚持自己的原则和信念，甘愿以身殉道(原则、信念)，而不愿苟且偷生，这是他的最伟大之处

（三）苏格拉底之死与守法精神

他认为，自己应遵守雅典的法律，他和国家之间有神圣的契约，这是他不能违背的。他把作为一个公民而对国家所负的义务，与作为一个儿子对父亲所负的义务作了比较。

苏格拉底承认了人为法的权威，而且把遵守法律作为道德的要求，并认为是神圣的、绝对的不公正的法律，也必须遵守，不正义不就成了正义。

二、柏拉图的法哲学思想

（一）正义就是和谐，就是“各守本分”

1、人的三种天性：理性、志气和欲望。

2、国家就是放大了的个人，个人就是缩小了的国家。

3、国家的三等人：一是有智慧之德的统治者；二是有勇敢之德的卫国者；三是有节制之德的供养者。

（二）法官是在“以心治心”

1、心灵决不可以从小就与邪恶的心灵厮混，更不可犯罪作恶去获得第一手经验以便判案时可以很快地推测犯罪的过程，就好像医生诊断病人一样，2、一名好法官一定不是年轻人，而是老年人，因为人很晚才知道不正义是怎么回事。

（三）倡导贤人政治，轻视法律。

一个城邦国家如果实行法治的话，就会限制和妨碍哲学家的统治，用法律条文来束缚哲学家-国王的手脚是愚蠢的，就好像是强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样。

（四）关于四种不完美的政制

四种不完美的政制，包括：荣誉政制、寡头制、民主制、僭主制。他指出，如果一个次完美的社会执政出现错误，那这个社会就会先演变成为，再变成民主制，最后变成僭主制，这个演变过程通常也伴随着道德的沦丧。

三、亚里士多德的法哲学思想 亚里士多德法哲学思想主要内容

（一）关于法律的定义

（二）法律与国家政体

（三）法治和人治：

“法治应当优于一人之治” 第二章、法律的基本问题

法与法律

一、法 律 的 特 征

（一）法律区别于其他社会规范的特征

1.法律是调整社会关系的行为规范

2.法律是国家制定或认可的行为规范

3.法律是以权利与义务为内容的行为规范

4.法律是由国家保证其实施的行为规范

（二）现代法律作为社会规范的主要特点

1.确定性

2.概括性

3.程序性

4.公开性

5.平等性

6.不溯及既往性

二、法 律 的 概 念

所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。

三、法 律 的 作 用

（一）法律作用的含义

法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。

（二）法律作用的特点

1.法律作用具有人为性

2.法律作用具有现实性

3.法律作用具有局限性

（三）法律作用的分类

法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用有：

1.指引作用

2.评价作用

3.预测作用

4.强制作用

5.教育作用 法律的社会作用有：

1.分配社会利益

2.解决社会纠纷

3.实施社会管理

四、法 律 的 渊 源

（一）法律渊源释义

法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。

法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。

（二）法律渊源的种类

1.制定法

2.判例

3.国际条约和协定

4.习惯

5.法理

6.法学家的学说

7.宗教教义和戒律

法 律 结 构

一、法律结构概述

（一）法律结构的概念

所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。

（二）法律要素内容的确定

法律要素是具体组成法律结构的基本因素，是整个法律系统得以存在和发展的基础。

由于认识与研究者所处的时代不同，所选取的理论角度存在差异，历史上也就产生了关于法律要素的诸多理论

二、法 律 概 念

（一）法律概念的含义和特征

法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

它的特征主要有以下三个：

1、法律概念的语言特征：即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。

2、法律概念的法律特征，即具有法定性。

3、法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。

（二）法律概念的作用

首先，法律概念的构建功能。即它是构成法律结构最为基础性的要素，整个法律大厦都要借助法律概念来构建，同时它也是形成其他法律要素的前提。

其次，法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。

再次，具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。

最后，在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础

（三）法律概念的种类

以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。

根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。

1.法律概念中的日常术语。比如“财物”、“金额”、“人民币”等。这些概念的特点是明确易懂，广泛应用于日常生活，但作为法律概念的这些日常术语已具有了与一般日常概念不同的特征。例如“人”，其内涵和外延与其日常用法不完全相同。

2.法律概念中的专门术语。例如“时效”、“标的”、“前科”等。这类概念通常仅在法律领域使用，而在一般日常语言中极少使用。

3.法律概念中的技术性术语。这突出地表现在科技立法，如调整医药卫生、电子信息的立法，也表现在有关知识产权等领域的立法中。

三、法 律 规 则

（一）法律规则的含义

为使社会及个人生活达至一定的秩序，人们在长期的社会生活中创制出各种规则来约束人们的行为。

形成的规则主要有两大类规则：一是技术规则，是为了调整人与自然关系而建立起来的；二是社会规则，这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。构成社会规则系统的主要形式包括习俗、宗教、道德和法律等。

法律规则是社会规范体系中的重要组成部分，是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

（二）法律规则的逻辑结构

所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。

一般认为认为，法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。

1.假定条件。主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整，它是构成法律规则的一个必备要素。

2.行为模式。构成法律规则的核心部分。对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所享有的法律权利和应承担的法律义务及其方式。行为模式在立法实践中必须公开而明确地表述出来。行为模式一般有:授权式、义务式和禁止式。

3.法律后果。指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等进行法律评价所得出的结果。

法律后果是法律规则的必备要素，如缺少，法律对行为模式的要求便无从落实，进而影响法律调整社会相关功能的实现

(三)法律规则的种类

根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。

根据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。

根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。

四、法 律 原 则

（一）法律原则的概念和特征

我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。

法律原则是对一定时代与社会中的普遍价值观念的法律表达，是构成法律结构的核心内容与指导性要素，是法律结构精神与灵魂的寄托。法律原则会随社会的发展变化而进行相应的调整与变革。法律原则的特征：

1、法律性与价值性；

2、原则性与可操作性：法律原则不直接确定具体的事实状态，没有明确的权利与义务内容，没有规定法律后果，表现出高度的概括性和抽象性。在有具体规范可援引时一般不用法律原则来直接处理案件，但当法律规则出现了空白与漏洞以及直接运用某规范处理一些特定案件会明显不公时，可以直接运用相关法律原则来处理问题。

3、高度的稳定性和强大的适应性：法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分，而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的，所以从稳定性的角度来看，法律原则比法律规则表现出更强的稳定性。

4、指导性与强制性：法律原则指导法律规则的创设和适用，这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除，法律解释与法律推理等所必须遵循的。

（二）法律原则的作用 1.在立法过程中的作用

法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。

2.在法律适用过程中的作用

a.法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导 处理新类型或疑难案件，进行相关法律解释与推理需要法律原则的指导。法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用 b.法律原则限制自由裁量权，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据 特定情况下发挥补救的作用

c.当法律规则有错误或应用法律会产生严重不公时，需要直接应用法律原则来处理案件。如显失公平的原则所处理的情况。

3.在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用(三)法律原则的分类

1.根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。

2.根据法律原则调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。

五、法律中的技术性规定

法律中的技术性规定主要有以下几个方面的具体内容：

一是有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定。

二是在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定。

三是对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定，如关于立法技术的规定，关于解释法律和进行法律推理的方法与技术的规定等

法 律 关 系

一、法律关系概述

（一）法律关系的概念

法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。由此定义可以看出，法律关系是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系。

（二）法律关系的特征

1.法律关系的产生以法律规范的存在为前提

2.法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容

3.法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一

四、法律关系的产生、变更和消灭

1.法律关系的产生是指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系；

2.法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动；

3.法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。4.法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。5.法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。

6.根据其是否以人的主观意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类。

法 律 责 任

一、法律责任的概念、特点和本质

（一）法律责任的概念

1.什么是责任

2.法律责任的常见定义 ：惩罚论、后果论、义务论

3.法律责任是一种违反法律义务产生的第二性义务

4.法律责任与法律义务。

（二）法律责任的特点

1.法律责任的法定性

2.法律责任的强制性或必为性

3.法律责任的当为性

（三）法律责任的本质

1.道义责任说 ：假定一个人有充分的自由意志，有控制、选择自己行为的能力。由此推断一种没有道德支持或道德依据的行为必须受到道德责难，法律责任就根源于这种道德责难。

2.社会责任说：假定一切社会存在都有必然性、规律性，人的行为也是这些规律作用的产物。法律责任只能根据行为的环境、社会危害程度等要素来确定。法律责任的本质是修正主体行为，使之符合、适应社会要求。

3.规范责任说：强调法律责任与法律规范相关，是法律规范对特定行为评价的结果。法律规范对一具体行为进行评价时，既要考虑行为主体的主观因素，又要考虑行为主体面临的客观条件等多种因素。

二、法律责任产生的原因

（一）违法

1.违法概念

广义的违法行为是指一切与现行法律冲突的行为，包括一般违法行为和严重违法行为即犯罪。一般违法行为包括民事违法行为、行政违法行为和未构成犯罪的刑事违法行为等。民事违法行为中又包括民事违约行为和侵权行为。

所谓违法通常指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态

2.违法的构成要件

主体要件：构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。

主观要件：违法的构成主体在作出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错。

客观要件：首先，违法是具备责任能力的主体的行为与现行法律冲突；其次，违法通常会造成损害事实。

客体要件：违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。(二)违约

违约是指合同主体违反合同约定，通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。

民事违法行为包括民事违约和民事侵权两类。

违约与违法 ：违法针对一般人；违约主要适用于合同或契约主体，针对特定人。另外，违约的法律责任通常有两类：一是法定的法律责任；二是约定的法律责任。(三)法律的特别规定

一些直观上既不违法，也不违约的行为，一旦进入法律的特别规定的调整范畴，主体就要承担某种法律责任。例如，民法上的不当得利制度规定 ；产品致人损害等。

三、法律责任的种类和功能

（一）法律责任的种类

1.民事责任

2.刑事责任

3.行政责任

4.违宪责任

(二)法律责任的功能

法律责任的功能是指通过法律责任独特构造和机制应该实现的对人以及社会的影响。

1.制裁功能

2.补偿功能

3.预防功能

四、法律责任的归结与承担(一)法律责任的归结

(二)法律责任的归结原则

1.责任法定原则 2.公正原则 3.效益原则

(三)法律责任的承担及意义

1.法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。

2.主动承担和被动承担

3.法律责任的承担的重要意义(四)法律责任的免除

1.法律责任的免除又称“免责”，是指根据法律本应该承担法律责任，但基于某种法定的主客观情况，可以不必再承担法律责任。

2.常见的法律责任的免除包括：

a.时效免责b.不诉免责c.协议免责d.诉辩交易免责e.自首、立功免责f.因履行不能而免责

法律意识与法律行为

一、法律意识

（一）法律意识的概念

法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。是法律观点和法律观念的合称。法律观点泛指对法律的看法和态度；法律观念也称法制观念，主要指人们重视、遵守与自觉执行法律的思想意识。

（二）法律意识的结构

1.法律心理：低级阶段的法律意识，人们对法律现象认识的感性阶段。是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。可以分为积极法律心理、破坏法律心理和消极法律心理。

2.法律思想体系：高级阶段的法律意识，人们对法律现象认识的理性阶段，表现为系统化、理论化了的法律思想观点和学说，在整个法律意识中处于主导地位。

3.法律观念：介乎于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识；也包括一些系统的、必然的、理性的认识。(三)法律意识的作用

法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。

法律意识对正确适用法律和遵守法律有重要作用。

二、法律行为

（一）法律行为的概念与特征

法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。

法律行为指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。

法律行为概念是德国历史法学派创始人胡果创造，最初的语义是合法的表意行为。

法律行为的特征：

第一，法律性。

第二，社会性。

（二）法律行为的基本分类

1.合法行为、违法行为和中性行为

2.积极法律行为(作为)和消极法律行为(不作为)3.抽象法律行为和具体法律行为 4.个体法律行为和群体法律行为(三)法律对行为的激励机制

法律对行为的激励，就是通过利益关系的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。

法律对个体行为的激励方式：

1、法律的外附激励

2、法律的内滋激励

3、法律的公平激励

4、法律的期望激励

5、法律的挫折激励

法

系

一、法系概述 法系的概念

法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。也可以说，这个概念基本上是对法律现象形式特点的某种认。法系的分类

早在1884年日本东京大学法学教授穗积陈重就已在东京大学的《法学协会杂志》第一卷第五期发表文章，将世界各国法律划分为五族：印度法、中国法、伊斯兰法（回回法）、英国法和罗马法。1904年，穗积陈重在美国召开的一次国际会议上，将原来提出的五个法族，增补了斯拉夫法和日尔曼法，从而划分为七大法系。

二、大陆法系

(一)大陆法系的概念

大陆法系通常是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。

大陆法系是西方国家两大法系之一，是当代历史最为悠久和影响最广的一种法律传统。

（二）大陆法系的历史发展

（三）大陆法系的特点：

1.强调私法、保障私权

2.强调理性与哲理的法

3.法学家的重要作用

4.法律法典化及其独特的法源

三、普通法法系（英美法系）

（一）普通法法系的概念

普通法法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。普通法法系的地理分布

自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播。到18—19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。英国法的历史发展

普通法法系起源于英国12世纪开始出现的普通法。中世纪末期，英国衡平法迅速兴起，制定法也不断增多。自17世纪起，在普通法和衡平法之间经历了既相互冲突又相互作用的过程。在英国革命以及古典自然法学的理性主义思潮影响下，英国封建法律逐步向资本主义法律转化，在18—19世纪，英国法进行了大规模的改革。与此同时，英国法的影响扩大到包括美国在内的世界广大地区，普通法法系形成。英美法系的特点

判例法为主的独特法源;司法为中心与法官造法;财产信托的合理设计;注重程序,实行对抗制诉讼.（二）两大法系的演变及发展趋势

两大法系虽然在法律思维方式、对于司法先例的约束力、对制定法的解释等方面有差别，但也不应将这种差别看作是绝对，因为这不符合它们后来的发展和现状。在当代，由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。

四、其他法系

（一）伊斯兰法系

1.伊斯兰法系的具体分布情况

阿拉伯文明发祥之地阿拉伯半岛，这是伊斯兰法系的传统的也是最重要的区域；阿拉伯半岛以东的西亚和中亚；喜马拉雅南麓的巴基斯坦以及东南亚的印尼、马来西亚、文莱等国；撒哈拉沙漠以北的北非，如埃及、突尼斯、利比亚、阿尔及利亚、摩洛哥等国；撒哈拉沙漠以南地区，如索马里、乌干达、塞内加尔、塞拉利昂、坦桑尼亚、埃塞俄比亚等国。此外，东南欧、北美也有相当数量的穆斯林，这多半是现代以来进行移民的结果。

2.伊斯兰法系的发展过程

发展的四个时期:创立和形成期----全面发展期----停滞时期----改革时期

3.伊斯兰法系的渊源

《古兰经》、圣训、法学家的论述、类比

4.伊斯兰法系的基本特点

原则的不变性、法学家的法律、法律与宗教的合一。

（二）中华法系

1.中华法系特点

首先，表现为以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。

其次，中华法系的法律具有统一、封闭的特点。

再次，儒家思想的绝对统治。

最后，重刑轻民、诸法合体的法律传统。

法制与法治

一、法 制

（一）法制释义

其一，广义的法制，认为法制即法律制度。

其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。

其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一 法制与民主

（二）民主释义：在中国古代典籍里的“民主”意指“民之主”即帝王，同今天我们所讲的民主意思大相径庭。希腊文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“统治”两个词合成的，原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。

马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”，民主是一种国家形式，一种国家形态。“这是一方面，但另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”

所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家作主。

现代民主构成的第一个基本原则是“服从多数”，又叫多数原则，即少数服从多数的原则。

现代民主构成的第二个基本原则是“遵循程序”，又叫程序原则。

现代民主构成的第三个基本原则是“保护少数”，又叫少数原则。

（三）民主与法制的一般关系

第一，民主和法制相互依存，不可分离。

第二，民主和法制相互渗透，彼此补充。

第三，民主和法制相互保障，彼此促进。

第四，民主和法制相互制约，彼此平衡

二、依法治国

（一）依法治国的内涵

所谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治理国家。

依法治国的基本要求

1．有法可依

2．有法必依

3．执法必严

4．违法必究

三、法

治

（一）法治的含义

所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义：

第一，法治是一种宏观的治国方略。

第二，法治是一种理性的办事原则。

第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。

第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。

第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。

（二）“法治”与“法制”的主要区别

法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。现代法治概念比法制有更深刻的政治含义，法制属于工具操作范畴，没有民主可以有法制。法治则属于政治理想的范畴，没有民主就不可能有法治。

法治与人治辨析

法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人治相对的。

人治作为治国的方法和原则，具有以下含义：（1）人治不等于没有或取消法律，而是借助法律实现专制；（2）人治通过法律建立和稳定统治秩序，但法律不是社会和权力的基础，而是国家最高权力的工具，因而终究权大于法；（3）大于法的权力不是一般的职权而是指极权，在古代社会则通常为皇权或王权以及贵族特权。

（三）人治与法治的主要区别在于：

人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家，要求把权力给统治者个人，使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治；而法治则强调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。

（四）中国法治发展的现实路径

从世界历史的进程看，在法治发展的路径与模式设计上，不外乎两种情况：一种是早期西方发达国家的社会自发演进型法治发展模式，另一种是发展中国家目前正在进行的政府推进型的法治发展模式。

前者推崇社会制度的自生自发即自然演化而反对人为的制度设计，而其发展方向则呈现出自下而上的特征。

后者强调主要依靠国家或政府的强制力实行强制性的制度变迁，政府是推进法治的主体，它的发展方向呈现出自上而下的特征。

从现实来看，中国选择的是第二条道路。其原因在于：

其一，主要原因也是初始原因是中国社会面临的外部压力与内部危机。

其二，中国所以走上了政府推进法治的发展轨道，从另外一个角度说，就是时间问题，是时间的紧迫性决定中国要尽快建立新的社会经济政治秩序，以实现国家的赶超目标。

其三，从中国现实国情出发中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。

其四，中国民主化进程的起步状态（民众法律意识淡薄，民智仍需开启）也决定了中国法治发展模式。

其五，西方近代法治化进程中所付出的沉重代价，也成为中国选择适合自身发展的模式的重要参照物