全市法院商事审判会议纪要_民事审判工作会议纪要

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2009年全市法院商事审判会议纪要

2009年8月27日，全市法院商事审判工作例会在湖州召开，经与会人员讨论，对当前商事审判工作若干疑难问题的法律适用和裁判标准取得一致意见，形成会议纪要如下：

一、合同解除权行使

一方当事人根据《合同法》第96条规定，已向对方当事人行使合同解除权，诉讼中再诉请法院判决解除合同的，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求为确认解除合同有效；对方当事人对解除合同有异议向法院提起诉讼，请求判令继续履行合同的，应向当事人释明变更诉讼请求为确认解除合同无效。

对方当事人对解除合同有异议的，约定异议期的，应在异议期内请求人民法院确认解除合同的效力；未约定异议期的，应在解除合同通知到达之日起三个月内提起诉讼，请求人民法院确认解除合同的效力。前述期间系除斥期间，不适用中断、中止等规定。

当事人在诉讼中请求法院解除合同的，以起诉状副本送达对方当事人为行使合同解除权的通知时间。

基于对方违约事实行使合同解除权的当事人可以向违约方主张违约金。因行使合同解除权，造成对方当事人损失的，受到损失的一方当事人可以请求赔偿损失。因不当行使合同解除权，另一方当事人起诉要求人民法院确认解除合同的行为无效获得支持的，当事人有权要求继续履行合同，并有权要求对方基于迟延履行的违约行为承担违约责任。

合同解除权属于形成权，诉讼上属于变更之诉，原则上法院只判决当事人确认解除合同之诉是否成立，不宜判决解除合同，但法院对尚未履行的合同在确认解除有效后，应当判决终止履行。

二、公司销售人员承担债务的性质

对于公司与内部销售人员签订承包销售协议，约定职工按销售比例提取工资或奖金的行为性质，因兼有劳动合同性质，在案件认定上存在一定难度，原则上可依据劳动法相关规定确定双方的权利和义务。

对于公司与内部销售人员签订的回收货款并与工资、奖金直接挂勾或按销售货物比例提取工资、奖金之类的协议，因具有劳动合同性质，职工对外负责销售行为应视为企业的职务行为，有别于平等主体之间的商事交易。公司为清收债权以上述协议为依据诉请法院判令职工承担债务的，人民法院不予支持。

公司与职工签订的销售协议中有“当买方不付货款时，由销售代理人自愿向卖方支付货款”以及签订类似内容的协议，明确由销售人员代为承担公司对外债权不能清收形成的债务的，可视为职工自愿的债务加入行为,应与债务人承担连带清偿责任。

销售对象、交易行为、结算方式等行为完全由职工个人负责，企业仅提供送货单或开具发票，对买方情况并不知情的，职工向企业出具自愿承担债务的书面函或欠条，企业向职工个人追偿债务的，人民法院可以支持。职工抗辩承担债务是非真实意思表示应当承担举证责任。

三、建设工地承包人（项目经理）职务行为、表见代理问题

建筑企业的项目经理部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，应属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。项目经理部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，民事责任应由建筑企业承担。对一些非建筑企业设立，但却以建筑企业名义从事经营活动，并向建筑企业上缴管理费的，应作为该企业的项目经理部对待。

对建筑材料供应商出具的欠款单、送货单、结算单等结算凭证上有建设工地项目经理部加盖的各类印章以及承包人（项目经理）本人以及委托或者指派的实际施工人员、场地管理人员等个人签名的，应视为承包人（项目经理）的职务行为，其民事责任应由建筑企业承担，承包人（项目经理）与建筑企业之间的纠纷按承包协议或聘用协议另行解决。

项目经理部印章注明不作为交易使用，且所供建筑材料、设备未用于建设工地的，应由实际行为人承担民事责任。

对承包人（项目经理）已被建筑企业解除职务以后或者承包人（项目经理）本人指派或者聘用的其他人员与供应商实施交易行为的，建筑材料供应商主张表见代理，要求建筑企业承担民事责任的，如果同时具备下列情形的，构成表见代理，单位应当承担民事责任：

1、曾与承包人（项目经理）本人或相关人员多次交易，且对承包人（项目经理）已被单位解除职务确不知情的；

2、送货、收货、结算、付款等交易方式与以前具有相同特征的；

3、所送建筑材料确系用于建设工地的。

建筑企业抗辩不构成表见代理，属于承包人（项目经理）个人行为或否认建筑材料、设备用于工地的，应当承担举证责任。

在诉讼中为查明案件事实，人民法院可以追加承包人（项目经理）为第三人参加诉讼。

四、抵押权、建设工程款优先权的实现方式

《物权法》第一百九十五条规定了债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押权、建筑物优先受偿权是建立在主权利基础上的法定从权利，在诉讼过程中，抵押权、建筑物优先权等从权利的实现方式应当依附于主权利一并实现。对于当事人为主权利诉至法院的，如果发现附有从权利的，当事人未主张从权利的，法院应当行使释明权，提示权利人是否就抵押物或建筑物优先受偿权作为诉请的内容，以免进入执行程序遇到障碍。

权利人在借款合同或建设工程施工合同案件中，仅分别主张借款和建设工程款的主权利，未主张设定的抵押物和建筑物优先受偿权等从权利的，到了执行阶段，权利人主张从权利遇到障碍,从保护权利人角度出发，可以对抵押物或建筑物享有优先受偿权等从权利另行提起诉讼。

五、股东资格确认的标准判断

股东资格的确认标准可划分为实质要件和形式要件。实质要件是指应以投资行为作为股权确认的标准，形式要件是指应以股东名册的记载或公司登记机关的登记内容作为股权确认的根据。司法实务中，确认股东身份不能以单一事项作为标准，应根据具体情形综合考虑，在实质要件与形式要件不一致时，当事人均为股东的，按公司意思自治原则，应侧重于审查实质要件，以公司章程、实际出资或公司出资证明书、股东名册记载为标准；纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的，为保护公司债权人的利益，按商事外观主义原则，应侧重于审查形式要件，以公司登记机关登记为标准。

实务中应注意区分股东出资行为和非股东的投资（借款）行为。对行为人投入公司资金后，虽然股东名册和公司登记机关没有载明，但参与经营管理或者利润分配，且公司和其他股东不持异议的，可以作为隐名股东对待，该行为人以借款或投资关系进行抗辩的，人民法院不予支持。

六、自然人股东转让股权涉及夫妻共同财产的处理 对自然人股东能否自由转让股权的，存在两种观点：

1、自然人股东的股权属于夫妻共同财产，按照民法通则、婚姻法规定，共同财产属于夫妻共同共有，一方处分共有财产，必须经另一方同意，因此，自然人股东转让股权未经另一方同意的，转让无效；

2、股权的转让不同于其他财产的处臵，只要具备股东身份的人，其转让行为只要符合公司法规定，无须经夫妻另一方同意，可以自由转让。

财产权利虽是股权的重要属性，但股权与特定的个人身份相关联，涉及股东的知情权、利益分配请求权、派生诉讼权、优先购买权等特定的身份权益，公司是基于股东之间的“人合因素”为特征，从某种角度讲，股权的财产属性依附于人身属性。自然人股东转让股权只要不违反公司法关于股权转让的禁止性规定，即使未经夫妻另一方同意，不宜确认转让行为无效。转让方配偶认为转让股权行为侵犯夫妻共同财产的，可以根据《婚姻法》的相关规定，向转让方行使损害赔偿请求权进行救济。

七、公司对外担保的效力 《公司法》第16条规定属于管理性规范。有限责任公司、非上市股份有限公司向公司股东或者实际控制人以外的人提供担保，涉诉后公司以其对外担保违反公司章程规定或未经董事会或者股东会、股东大会决议为由主张担保无效的，人民法院不予支持。

上市公司章程是对社会公示的，负有向社会公众的信息披露义务，对外担保属于公司重大事项，须经董事会或股东代表大会通过，如果违反公司章程规定，对外担保无效。

有限责任公司、非上市股份有限公司对外提供担保违反公司章程规定，损害公司或者股东利益的，按照公司自治原则，公司或者股东可以向实际侵权人提起损害公司利益赔偿诉讼，但不得对抗公司以外的第三人。

上市公司未经董事会或股东代表大会通过，对外进行担保；有限责任公司、非上市股份有限公司为公司股东或者实际控制人提供担保未经股东会或者股东大会决议通过的，担保合同无效，依照《担保法》的相关规定，公司和债权人按过错责任大小承担相应的责任。

八、对抽逃出资行为的认定

以下行为可认定为抽逃出资：1.公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后短期内又转出；2.股东出资后，以长期借款的名义从公司账上划走资金；3.股东出资后，通过虚构债权债务关系，将出资转出偿还债务；4.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；5.违反公司法的规定收购股东的股份，未按法律规定进行减资或者处臵股份；6.未经法定程序将出资抽回的行为。

对负有出资义务的股东，其抽逃出资的，公司或者其他股东可以向法院提起诉讼，责令其补交出资额，公司设立时的股东负有责任的，应当承担连带责任。公司债权人诉请法院判令实际抽逃人以抽逃的出资额清偿债务的，公司和其他设立时的股东应当承担连带责任。

九、诉讼保全担保的审查问题

人民法院采取财产保全措施责令申请人提供担保的，申请人可以通过提交现金（保证金）、财产质押或抵押或由第三人提供财产抵押或质押或信用保证（个人除外）等方式提供担保。提供现金担保的，担保金额一般可按不低于保全金额的30%收取，特殊情况下也可要求全额担保。

对申请人以自己或者案外其他人所有的财产提供抵押或质押担保的，须向法院提交财产权属证书原件和在诉讼期间不转移、处臵抵押财产的书面承诺书。申请人或案外其他人提供担保的财产权属证书原件由法院保存，法院可以向有关部门发出协助执行通知书，在诉讼期间限制办理转移手续，权属证书结案后予以退还。

作为案外其他人的法人或其他组织可以为申请人提供信用担保，但须向法院提交其同意担保的书面意见函。

金融机构为申请人的，可不提供担保。

十、保险公估报告的性质

公估报告系依照《保险法》及《保险公估机构管理规定》，经保监会批准设立的，接受保险当事人委托专门从事保险标的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务的单位，在独立的立场上出具的报告，公估员由保监会统一管理，并实行国家统一的注册资格认证制度，其出具的公估报告具有一定的社会公信力，公估报告属于公文书证，具有较高的证明力，一般能作为认定损失的依据。鉴于出险后，往往由保险公司单方面委托公估机构对财产损失进行评估，投保人往往以公估与实际损失价值相差太大为由，在诉讼中要求法院另行指定价格评估机构重新评估。对此，法院要从实体上加强其合法性、真实性的审查，如果发现存在明显问题，且被保险人提出有效证据对报告内容予以否认的，可依据证据规则的相关内容，对其公估报告不予采信。法院可通知双方当事人共同选定评估机构或由法院指定评估机构重新评估，如果双方争议很大的，可另行提交司法鉴定