担保公司高息签订借款合同吸收资金如何处理_担保公司资金管理办法
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2010年3月以来，犯罪嫌疑人张某、李某、王某让公司员工沿街发放传单，宣传公司理财业务，以成功担保公司为担保人，组织用款人与集资客户签订借款合同。其中一部分用款人为实际用款人，一部分用款人为三名犯罪嫌疑人自身实际控制的隆隆商贸公司，以经营煤炭为名，向社会公众约定以月息1．5分至3分的利息大量借款。在经营中，三人采取用后来吸收资金支付前期吸收资金的高息和本金的方式，至2011年3月共向社会公众吸收资金约7．35亿元人民币，涉及合同1288份。
在担保公司运营中，张某、李某、王某是担保公司的实际控制人，申某、曹某是成功公司业务经理（直接经手吸收的资金为3000万元），会计刘某在公司中按照公司指令从事统计登记及还本付息等业务。在担保公司资金链断裂后，迫于集资客户的压力，由担保公司从中介绍，用款人与集资客户将原有的由担保公司担保的借款合同抛开，达成新的协议。
在所吸收的资金中，三名犯罪嫌疑人用于成功担保公司的运营600万元，用于隆隆公司经营煤炭业务5102万元（产生利润80万元），支付利息共计3464万元，用于买房、买车、包养情人、购买个人保险共计2985万元。案发时，已兑付5．89亿元，尚有1．46亿元资金无法兑付。在经营过程中，犯罪嫌疑人未让公司财务人员形成完整账目，且在案发后将账目全部销毁。
分歧意见
本案在办理过程中的争议主要集中在以下几个方面：
关于定性。一种观点认为，本案构成集资诈骗罪，理由是犯罪嫌疑人有使用所吸收资金用于买房、买车、包养情人、购买个人保险的情形，属于挥霍行为。此外，所吸收资金为7．35亿，而用于经营的仅有几千万，用于生产经营的资金与所吸收的资金明显不成比例；另一种观点认为，本案构成非法吸收公众存款罪。虽然本案案发时资金缺口较大，但相对于所吸收的全部资金而言比例相对较小。
关于犯罪数额。本案如果定性为集资诈骗，犯罪数额应如何确定？一种观点认为，集资诈骗的犯罪数额应当以所吸收的全部数额作为犯罪数额；另一种观点认为，应以案发时没有偿还的数额作为犯罪数额。如果定性为非法吸收公众存款罪，是否应当以总吸收额减去用于正当经营的资金？一种观点认为，正当经营的公司和担保公司系同一人操纵的情况下，部分担保公司将所吸收资金用于正当经营的部分，不应当作为犯罪数额；另一种观点认为，应当一并作为犯罪数额处理。
关于追赃范围。本案中担保公司用后期客户资金偿还前期客户资金，立案前已经将本金及利息兑付给前期客户的，本金一般不再追缴，但利息是否应当追缴？一种观点认为不应当追缴，因为如果全部追缴，会造成之前已经稳定的社会关系被破坏；另一种观点认为应当追缴，因为所涉及利息是对其他出资人利益的损害。此外，对于中间人从中收取的代理费、好处费或者息差，是否应当追缴？一种观点认为，本案中代理费、好处费、息差等款项不应当认定为犯罪数额，但是应当追回；另一种观点认为，这些代理费和好处费是融资的正常成本，不宜认定为犯罪数额，可以不予追回。
问题一：本案嫌疑人是否具有“非法占有为目的”？
主持人：本案中，犯罪嫌疑人共吸收7．35亿元的公众存款，用于实际经营的5102万元，产生利润为80万元，是否属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”情形？在实际办案中，嫌疑人大多拥有个人的豪车豪宅，是否案发后一律认定为肆意挥霍？嫌疑人以个人名义登记购买房产，是否可认定其具有非法占有目的？
鲁嵩岳：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的根本区别在于前者是以非法占有为目的，后者是以营利为目的。具体就本案来讲，有无为自己或第三人不法所有意图的认定，应着重审查以下三个方面：一是看公司资本。担保公司的注册资金数额多少，有无虚假、抽逃。二是看行为表现。吸收资金后，通过经营获得收益的活动有无筹划、实施，已筹划、实施的部分，是本案真相，还是假象。为此，应衡量本金与利息，即吸纳资金与经营资金，约定利息与经营利润两个方面是否有能够偿还的比例关系。对于嫌疑人大多拥有个人的豪车、豪宅，案发后是否一律认定为肆意挥霍，则不能一概而论。经商人员为便于经营，购买豪车、豪宅，以显示实力，取得他人信任的情况，是屡见不鲜的。三是看主观认识。行为人对于采取用后来吸收
资金支付前期吸收资金的高息和本金，致使后来借款人的1．46亿元资金无法兑付这一结果，主观上是明知并有意使其发生，还是由于意志以外的原因所造成。
根据审查的结果，如果担保公司的注册资金数额较小，或者数额巨大，但却虚假出资、抽逃出资；对通过经营获得收益的活动没有筹划与实施，或者虽有经营，但吸纳资金与经营资金，约定利息与经营利润两个方面，都是明显不成比例；对于用后来吸收资金支付前期吸收资金的高息和本金，致使后来借款人的1．46亿元资金无法兑付这一事实，主观上明知并有意使其发生，即便不存在未让公司财务人员形成完整账目，且在案发后将账目全部销毁这一事实，本案性质亦属集资诈骗。反之，担保公司的注册资金，数额巨大，出资真实；对通过经营获得收益的活动有筹划，并付诸实施；只是因为经营失败，造成亏损、破产，致使后来借款人的1．46亿元资金无法兑付，即便存在案发后将账目全部销毁的情形，在案件性质上仍属非法吸收公众存款。
田土城：本案认定为集资诈骗罪更合适。非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪有非常大的区别。首先，非法吸收公共存款罪是扰乱金融管理秩序犯罪，只要非法吸收公众存款，肯定扰乱国家金融管理秩序。但是，集资诈骗在性质上更倾向于诈骗罪，集资诈骗实际上是诈骗的一种方式，其配置于侵犯财产罪里面可能更合适。由此可见，二者在侵害的客体和本质上明显不同。其次，在客观方面，吸收公众存款罪主要是非法吸储，或者吸储放贷非法从事金融业务，扰乱金融秩序。集资诈骗则是以欺诈为手段，以非法占有他人财产为目的，非法骗取他人财产。这里所讲的非法占有必须是指以非法取得所有权为目的，其并非通常所讲的以非法占有为目的。这与本罪的定罪量刑直接相关。如果将本案定性为集资诈骗，其诈骗的数额只能计算被害人的实际损失，不能以集资的总数额来计算。
封志晔：在本案中，张某、李某、王某等三名犯罪嫌疑人构成集资诈骗罪。需要特别说明三个问题：一是对于明显不成比例的理解。对于“用于生产经营的资金与所吸收的资金明显不成比例”的理解不能仅仅从百分比上考虑，而应从投入生产的资金所产生的效益是否能够弥补因为挥霍而损失的资金这一角度来考虑。本案中，担保公司用于实际经营的资金所产生的利润只有80万余元，远远不能弥补挥霍产生的损失2985万元，这就符合用于生产经营的资金与所吸收的资金明显不成比例的条件了。
二是对豪车豪宅需要具体分析才能确定其行为性质是否属于肆意挥霍。第一要从购置上来分析其资产来源；第二要看其实际用途，是作为公司经营的必要设施还是作为个人享用；第三要看豪车豪宅是否造成了集资款不能返还的客观后果。
三是嫌疑人以个人名义购买的房产，不能一概认定具有非法占有的目的，要结合具体情况分别认定其性质，比如考察购买时间、用途等等，与非法占有目的有无逻辑关系，按照客观表征主观的原则来判断。问题二：如何认定本案犯罪手段？
主持人：犯罪嫌疑人与集资客户签订合同，约定所吸收资金用于煤炭经营，但实际上用于煤炭项目经营数额不大，是否可以认定为虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段？对于没有完全将所吸收的资金用于约定项目的情形，应如何认定？
鲁嵩岳：虚构事实、隐瞒真相，是诈骗罪与其他侵犯财产罪相区别的本质特征。这里有两点需要明确：一是从行为人方面看，虚构事实与隐瞒真相，不可分开理解。如果行为人没有不法所有的目的，即便借款时虚构了事实，也谈不上诈骗犯罪问题。二是从被害人方面看，自愿交付财物，是不明真相时，基于处分意思而做的选择，不是真实的意思表示。
具体就本案来讲，认定的关键在于“经营”，而不是“煤炭”。也就是说，向公众许以月息1．5分至3分的利息，届时还本付息，是真实意思，还是诱人上钩的诱饵，是本案能否构成集资诈骗罪的关键。因此，行为人有无夸大公司的实力，是否将吸收的资金用于经营，以获得能够还本付息的资金等事实，才是认定虚构事实、隐瞒真相的实质要素。倘若行为人没有将吸收资金用于约定的煤炭经营，而是用于收益更大的其他经营活动，即便存在虚构事实现象，亦不属隐瞒真相的集资诈骗。
田土城：就本案而言，从主体上讲，担保公司和实际用款公司都由其三个人控制，明显是自己为自己担保，并以此来骗资金；其次，在集资款的用途上讲也是欺诈。其约定是用来从事煤炭业务，其实7个亿只用了5000万，剩下的都没有用于合同约定的业务；第三，从手段上讲也是欺诈。其通过借后面的款还前
面的款，让别人误以为他挺讲信誉；第四，从情节上来说，公司没有详细的账目，最后还销毁了账本。从以上四个方面来看，可以认定其为虚构事实、隐瞒真相的诈骗。
封志晔：刑法规定的诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为必须是以非法占有为目的，也就是说这种虚构事实、隐瞒真相必须是为了达到非法占有的目的，二者之间构成手段与目的、条件与结果的因果关系。对于担保公司没有完全将所吸收资金用于约定项目的情形，要看是否造成集资客户的经济损失；如果没有造成经济损失，那么就不属于刑法关注的细节，可以不予考虑。
问题三：本案是否共同犯罪及涉案人员的刑事责任？
主持人：本案中嫌疑人张某、李某、王某对相互之间使用资金的情况均不知情，是否可以认定为共同犯罪，每个人应当负责的犯罪数额是否有所区别？业务经理申某、曹某是否构成犯罪？会计刘某的行为如何界定？
鲁嵩岳：对于共同正犯的认定，应坚持犯罪共同说，即客观上须有共同的犯罪行为，主观上须有共同的犯罪故意。凡未参与决策，仅负责执行，只是获得劳务报酬的人员，只要主观上没有非法占有目的，即不属本案正犯。
首要分子和其他主犯相互之间对集资诈骗和非法揽储的数额，以及资金的使用情况均不知情，并不影响共同犯罪的认定。因为共同犯罪的故意，既有确定故意，也有不确定故意，不确定故意中包括概括故意，对自己和他人共同集资诈骗和非法吸收公众存款之事实，明知并有意使其发生，对具体数额不确知者，属于概括故意，不影响共同故意的成立。至于与非法占有目的无关的资金的使用情况，则不是集资诈骗和非法吸收公众存款罪的要件，因而不在故意犯罪明知的范围内。
封志晔：共同犯罪中的共同故意，是指概括的共同故意，而不是具体的相互知情。本案中只要张某、李某、王某三人对非法吸收资金行为和挥霍行为有概括的共同故意，即可构成非法集资的共同犯罪，三人都对所有的犯罪数额负责，在犯罪中所起的作用应该根据具体情况有所区别。
业务经理在投资担保公司中主要负责从社会公众中吸收资金，然后按照业绩提成，实际上就是业务员。这些人对集资款的用途基本上没有决定权，一般没有挥霍、挪用等非法占有的权力。从理论上讲，这些人是非法吸收公众存款的帮助犯，可以追究其非法吸收公众存款罪的刑事责任。如果其集资数额不大，可以认为情节显著轻微，不追究其刑事责任。本案中业务经理申某、曹某直接经受吸收的资金达3000万，可以按照非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
投资担保公司的会计或财务总监是公司的关键职务，往往是由公司负责人的亲信来担任，参与公司的决策，负责资金的具体运作，应当认定为非法吸收公众存款共同犯罪的具体责任人员。但是他们对于集资款的使用往往没有决定权，一般不构成集资诈骗罪。因此，本案中会计刘某应该按照非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
问题四：本案犯罪数额如何认定？
主持人：集资客户循环投资情况下，计算犯罪数额只能计算一次本金还是应予累计？立案后未归还本金的，已支付的利息是否计算为本金？犯罪嫌疑人以后来吸收资金支付前期吸收资金高息和本金的，应如何认定犯罪数额？本案如果定性为集资诈骗，犯罪数额是多少？如果定性为非法吸收公众存款罪，犯罪数额计算时是否应当以总吸收额减去用于正当经营的资金？
鲁嵩岳：犯罪数额的计算，因不同性质的犯罪侵犯的法益不同而有差别：就集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪而言，两者都破坏金融管理秩序，具有类似的一面，但也有明显的区别。集资诈骗罪因非法占有目的的存在，除破坏金融管理秩序外，还侵犯他人财产所有权。集资诈骗罪所侵犯的主要法益，应当是财产所有权，其危害结果，也主要是他人的财产损失。因此，在集资诈骗的场合，以后来吸收资金支付前期吸收资金高息和本金的，应当以案发时，未能兑付的数额为标准计算。案发后，司法机关追回、兑付的资金，只是量刑时应考虑的情节，不影响集资诈骗罪数额的认定。非法吸收公众存款罪侵犯的法益是金融管理秩序，其危害大小主要取决于经营数额的多少。因此，其犯罪数额，应当以案发时已经揽储的资金为标准计算；揽储后用于正当经营的资金和经营不善，造成亏损、破产，导致未能兑付资金数额的多少，只是量刑
时应考虑的情节，不影响犯罪数额的认定。在约定了计息周期，到期后不收回本金，直接开始下一个计息周期的，犯罪数额只能计算一次本金。
封志晔：无论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，在计算犯罪数额的时候应该一律按照客户的实际损失来计算。如果把担保公司已经兑付完毕的金额也计算为非法吸收公众存款的犯罪数额，将导致相当严重的后果，损坏法律的公平正义。集资客户循环投资的情况，不应该累计计算，而应该按照一次本金计算，因为犯罪行为对客户财产的威胁或损坏只是针对单笔资金而言，不可能按照累计金额来计算。按照法益保护理论，刑法只能对客户集资本金进行保护，无法保护其利息，因为这种高息不应该由刑法承担保护任务。所以立案后未归还本金的，已支付利息应该计算为本金，在以后的兑付中予以扣除。本案中犯罪嫌疑人张某、李某、王某应该构成非法吸收公众存款罪（认定数额1．46亿）和非法集资罪（认定数额2985万）。按照吸收犯的原则从一重处，按照非法集资罪（认定数额2985万）定罪处罚。
问题五：本案追赃的范围及程序应如何把握？
主持人：本案担保公司用后期客户资金偿还前期客户资金，立案前已经将本金及利息兑付给前期客户的，本金一般不再追缴，但利息是否应当追缴？中间人从中收取的代理费、好处费、息差如何认定？是否应当追回？在担保公司资金链断裂后，用款人与集资客户达成新的协议，协议形成的法律关系是否有效，协议中数额能否从担保公司原有合同的涉案数额中除去？有的被害人在担保公司案发前，单独就其损失向法院提起民事诉讼，法院已经受理，在程序上如何处理？
田土城：关于已经兑付的利息是否应予追缴，从理论上讲，前期的出借人获得了高额利息，应当属于不当得利，但其是否应予追缴并无法律根据。从实践上讲，前期的出借人所以能够获得高息回报，是否与集资诈骗有关也值得研究。但是，个人认为，从社会稳定的角度看，最好不要追缴。第二，中介人的费用也不需要追缴。从某种意义上说，这也是劳动所得，收取代理费也是应该的。第三，关于债权人与债务人直接对接的问题。案发前，双方通过协议对相关债权债务直接对接的，只要双方是平等自愿签订的合同应该有效。但是，案发以后能不能再对接，值得研究。虽然实践中不允许对接，但是，个人认为，不允许对接在法律上并没有依据。从解决社会矛盾纠纷的角度来说，债权人与债务人自愿对接债权债务，自愿解决矛盾和纠纷应当允许。最后对于被害人单独向法院起诉的，应当予以支持。传统理论所讲先刑事后民事，虽然有一定道理，但是不能一概而论。只有当刑事问题的认定和解决成为民事问题解决的前提时，才可以先刑事后民事。在其他情况下，两者可以同时进行。
鲁嵩岳：关于追赃的范围，可根据民法理论，从是否不当得利和善意取得方面，作出界定。不能以高息存款，不受法律保护为由，无止境地进行追缴。因为，不受法律保护，并不等于为法律所禁止，在法律未过问的领域，均是公民自由的范围。加之，司法机关办案，必须依法进行，没有法律依据的追赃，既为依法办案的法治原则所不许，也不利于社会关系的稳定。
对于有的被害人在担保公司案发前，单独就其损失向法院提起民事诉讼，法院已经受理的，应当依据先刑后民，也就是刑事优先的原则，中止民事案件的审理和执行。因为刑事案件在以下三个方面，不同于民事案件：一是后果方面，前者关系生杀予夺，后者只是涉及身外之物；二是举证方面，前者被告人享有不得自证其罪权，不负举证责任，后者被告人则和原告人一样，遵循谁主张权利谁举证的原则；三是证据标准方面，前者要求人罪证据确实、充分，排除合理怀疑，后者则是遵循证据优势原则，并不要求证据所证明的法律事实和客观事实完全一致。正是由于这些差别的存在，刑事案件的判决结果，可以作为民事案件的证据，而民事案件的判决结果，却不能作为刑事案件的证据。
封志晔：案发后，犯罪嫌疑人个人账户上的财产，应该按照犯罪行为造成的损失数额进行扣押和冻结。根据有关司法解释，专门为了非法吸收公众存款而成立的投资担保公司，其犯罪行为不按照单位犯罪论处，而是按照自然人犯罪论处，不需要区分个人财产和公司财产，而应该按照犯罪行为所造成损失来追赃。对于前期客户的利息，一般不应当追缴，因为根据我国相应的法规，高出银行利率的部分不受法律保护，但是并不意味着该部分利息属于非法所得的赃款。不受法律保护与违法之间是不同的概念。中间人的好处费或息差属于资金流通的正常费用，不应追缴，但中间人与犯罪人事前约定形成共同犯罪故意的除外。被害人在担保公司案发前，单独就其损失向法院提起民事诉讼，法院已经受理的，应该继续审理，并把判决结
果记入刑事案件涉案财物计算的范围。
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