论公证的审查范围和核实义务_公证程序中证据的审查

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论公证的审查范围和核实义务

陕西省 刘惠辉

【摘要】：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性的、合法性予以证明的活动,公证的证明行为是以公证书的形式做出结论。公证活动是围绕对公证事项的审查和核实这一核心而展开的。要保障公证书的内容合法、真实,进而保证公证文书的效力不被推翻,必须有相应的真实、合法的证据做支撑。公证证据的不合法、不真实,必然会导致公证内容的不真实、不合法,导致公证文书的无效。公证证据贯穿于整个公证活动的始终,公证的过程其实就是对公证证据进行收集、审查、最终认定的过程。’而公证证据审查是最核心的环节,是认定公证事实的关键。换言之,公证活动就是围绕公证证据审查、核实这一核心而展开。中国公证制度发展历史较短,公证基础理论研究十分薄弱,至今没有完全建立起完整的公证法学理论框架和体系,更缺乏对公证证据规则以及公证程序规则的深入研究。本文通过对公证最基本的审查范围和核实义务的研究,对公证审查范围和核实义务概念进行界定,结合两大法系公证制度的比较,对公证审查范围和核实义务的异同进行比较区分,提出应当区分我国公证审查方式,规范公证机构核实义务和一些方法。

【关键词】：形式审查 实质审查 公证证据审查范围 审查责任 广义公证核实 狭义公证核实 公证核实权的行施范围 【正文】

一、公证制度概述

公证制度起源于古罗马共和国时期的代书人制度，中国古代曾存在大量“私证”，而真正意义上的公证制度出现在民国时期。2005年《公证法》颁布前，公证机关一般被认为是行政机关，而公证人属国家公务员。《公证法》颁布后明确规定了公证是一种证明活动，国家和法律认可其文书具有证据效力、强制执行力和特定法律构成要件效力。虽然目前已明确将公证行为区别于行政行为，但这种证明活动事实上区别于私证，具有明显的权威性及

准司法性。拉丁公证联盟专家曾说过：“设立一个公证机构，就减少一个法院”。由此可见，具有上述性质的公证行为的存在对于建立健康有序的社会规范具有重要意义。

二、公证人对公证事项的审查义务

公证审查是公证程序中最重要、最基本的环节，是确保公证质量的关键所在。所谓公证审查是指公证机构在受理公证申请后，制作公证书以前，在收集有关证据的基础上，对当事人申请公证的事项以及提供的证明材料进行核实的活动。公证审查主要集中在审查阶段，但公证员的审查职责却并不仅仅局限在公证程序中的某个阶段，审查工作事实上贯穿于整个公证程序之中。

公证员的审查职责主要由审查事项与审查程度两个要素决定。根据公证事项审查内容的不同，可以把公证审查区分为公证型事项审查和认证型事项审查。而根据审查程度的不同，又可以把审查分为实质性审查和形式性审查。作上述两种分类可以帮助我们更好地理解和明确审查职责。

公证审查可以根据公证事项审查内容的不同，分为公证型事项审查和认证型事项审查两类。认证型事项主要对待证事项的客观实在性或者真实性进行审查确认，而公证型审查的主要任务则在于核实当事人意思表示的真实性和合法性。公证法规定的公证证明对象有三项，分别是：(一)民事法律行为;(二)有法律意义的事实;(三)有法律意义的文书。大部分民事法律行为公证的审

查属于公证型事项审查，对有法律意义的事实和文书和部分民事法律行为的公证审查属于认证型事项审查。

概括起来，任何类型的公证都必须审查的基本内容主要有如下几项：(一)当事人的身份真实;(二)当事人与公证事项有利害关系;(三)当事人具备相应的行为能力。认证型事项特有的审查内容包括两项：(一)申请公证的事实、文书的内容和形式;(二)事实、文书的存在形式。公证型事项特有的审查内容也包含两项：(一)当事人的意思表示;(二)申请公证的民事法律行为的内容和形式。

只有审查事项，公证员的审查义务还是无法界定。对这些审查内容，究竟审查到什么程度才是履行了审查职责呢?

解决审查程度的问题需要引入实质性审查和形式性审查的概念。

所谓实质性审查是指对需要审查事项的内容进行真实性、合法性的审查。形式性审查只对形式要件进行审查，对内容的真实性不作涉及。

大陆法系国家对公证审查向来有实质审查的传统，典型的如法国，采用的就是实质审查制，在对有关的事项进行形式审查的基础上，还要就当事人提供的证明材料和公证事项内容的真实合法性进行实质性的审查。公证员需要对当事人提供的材料和所作陈述内容的真实性、合法性负责。英美法系国家采用的多为形式

审查制，如美国，其公证人的业务范围主要是认证事务。申请公证的当事人被推定为是善意的，提供的证明材料和公证事项内容均是真实的，公证审查的范围限于当事人身份的真实性、意思表达的真实性，对当事人提交的文件和所作的陈述的真实性不作任何审查。当事人提供假证要承担丧失个人信誉和被追究法律责任的风险。

形式审查制中当事人的举证责任较轻，办证较为迅捷，但证明的内容限于签名行为的真实，实质审查制中当事人要承担较重的举证责任，办证周期较长，但公证证明对象的可信度更高。形式审查制和实质审查制都各有其优点和缺点。我国的公证审查并不像法国和美国那样，可以简单归纳为形式审查制或者实质审查制。我们认为审查制度本身不是目的，仅是方法和手段，目的是为了更好的为当事人和社会服务，更好的维护好公证员和公证机构的合法权益。所以，应当结合我国的国情和对审查内容的具体分析来确定是适用形式性审查还是实质性审查。对不同的审查内容进行不同程度的审查，更有利于审查制度作用的发挥，从而有利于公证职能作用的发挥。

审查义务的内容受到多种因素的影响。根据不同的公证事项有不同的审查内容，具体的情况不同审查的程度也不尽相同。确定公证员的审查职责，需要结合制度、理论和实际等因素进行综合考虑。

从理论上来说，对认证型事项公证，公证员对当事人意思表示没有审查义务，对仅需形式性审查的内容，公证员没有审查其实质性的责任。无论当事人的意思表示真实与否，公证所涉事项的内容真实与否，都不影响公证效力。但是在实务中，考虑到我国的现实状况，公证机构在过去很长一段时间作为国家公证机关存在，社会上有关人员对公证机构的依赖度较高，但公民法律知识的普及程度总体上还不太高，对公证的效力并不能准确把握。如果直接按照法理来处理，不对有关事项的内容作任何审查，可能为一些别有用心的人所利用，给相对人造成损失，不利于维护经济秩序和社会稳定，并间接损害公证公信力。法律知识的普及需要一个过程，让人民群众接受和认可不同公证事项证明内容的区别需要一段较长时间的过渡。在这个过渡过程中，我们公证人应当承担起法律服务者的社会责任，即使没有法定的审查义务，也应当在当事人配合、客观条件允许的情况下，主动多审查一些，在最大程度上确保其与客观事实相一致。

三、公证人对公证事项的核实义务。公证制度与“核实”的首次邂逅应当追溯到二00五年八月，《中华人民共和国公证法》的颁布使“核实权”代替公证机构的“调查权”登上了历史舞台。核实程序源于公证的调查程序,两者都是指公证机构向当事人以外的单位或者个人核实证据，而核实一词更突出了公证机构非国家机关的性质，同时也更强调了当事人提供证据的义务，减弱了

公证机构主动调查的力度和责任。由于核实权的相关规定过于笼统、原则，未形成具体的法律支撑，在核实过程中会出现诸多问题，致使核实工作难以顺利开展。基于此，对于“核实权”是弱化公证机构权利的观点也时有耳闻。如何才能充分运用公证核实权，使其真正成为强化公证社会公信力的有力保障；如何才能使公证核实程序成为保障公证质量的重要环节，才是公证人应当考虑的课题。

1、公证核实概念及分析

根据《公证法》第二十九条规定，核实应该是指公证机构对已受理的申请人的公证事项，按照办证规则的规定及审查需求，公证人员认为申请公证的事项及当事人提供的证明材料有疑义的，对有关情况及有关证明材料进行检验、查证，以确认、证实该公证事项及证明材料是否真实及来源是否符合法律规定的活动。

笔者的认为，公证核实的含义可以包括广义和狭义两方面内容：狭义的公证核实是公证审查程序中的一个环节，是公证审查制度的组成部分，核实是对审查的补充、延续和确认。也是决定是否出具公证书的最后环节；广义的公证核实则可以是贯穿于整个公证审查过程的一种方法，例如通过对当事人的观察、对证据之间矛盾的反复比对、排除等方式，公证员根据经验法则、逻辑规则、生活常识和自己的理性良知来自由判断证据和认定事实，最终使公证员达到对当事人提供证明材料及证明事实的内心确认。

无论是广义的核实还是狭义的核实，公证核实的对象都是当事人以外的单位和个人提供有关证明材料。公证核实程序的目的是运用相关方式和手段，通过内心的良知、理性、实践经验来对当事人以外的单位和个人提供有关证明材料进行取舍和判断，以达到内心确认其真实合法有效，从而搭构起最接近客观的事实。

2、公证核实权行使的范围

核实程序虽然在办理公证程序中必不可少，但是在行使的过程中也应当谨慎尽到核实义务。从《公证法》第二十九条的立法旨意来看，公证核实权既是公证机构的一项权利，同时也是一项义务，两者兼而有之，义务的分量更重一些。应当进行核实的情况有二：一是，公证机构按照《公证程序规则》的规定需要核实；二是，公证机构对当事人申请的公证事项或提供的证据材料有疑义。公证员要根据自己的判断来确定哪些事项和材料有进行核实的必要。

公证机构核实只能以存在的事实和材料为前提。公证处既无主动收集证据之权利，亦无代当事人补充证据的义务。如果由公证机构代替当事人去核实取证，不仅有违公证的中立原则，而且会大大增加公证处的核实取证负担和错证风险，长此以往甚至影响到公证行业的公信力。

另外，公证机构在告知当事人所要提供的证明材料时，应当强化公证证明活动中当事人向公证处提供证明材料是其的法定的义务，而且证明材料必须真实、充足，才能达到公证受理的条件，否则公证处无权受理。现实中确有部分当事人，甚至有些单位存在“公证处应当主动取证的”错误观念，这给当事人自己调取证据造成障碍，甚至给公证员核实证据材料都造成不利影响。

3、公证核实权行使的难点

在办理公证的过程中，当事人向公证处提供虚假证明材料，故意隐瞒事实真相，欺骗公证处出具公证书，以达到其获取非法利益的目的的情况屡见不鲜，但又屡查不止。提供伪证的当事人被公证处查出后除了被拒绝公证外，无须承担任何法律后果，另换其他公证处，吸取作假失败的“经验教训”，继续申请办理。在这种情况下，公证核实权的行使显得尤为重要。但是现实情况下，核实程序的进行并不顺利，客观归纳有以下几个方面：

（1）、亲属关系证明难以确认。由于我国户籍制度存在一定缺陷，一般成年子女分户登记后，在户籍记载上来无法确认父母子女关系，特别是兄弟姐妹关系、养父母子女关系和继父母子女关系更是难以确认。公证机构向户籍登记机关核实时，往往以户籍制度不健全或者保护当事人隐私为由屡遭拒绝，公证机构向证明出具单位核实时，单位更是以各项理由不予配合。

（2）、婚姻关系不易查清。我国婚姻登记制度存在建档时间短、信息库信息不全、各区域之间不联网等弊端，导致当事人的未婚、再婚、未再婚关系不易查询，向民政部门核实时，民政的婚姻登记处倒是配合，但往往在其登记的信息上无法得到明确的结论。

（3）、单位证明的随意性加大了公证机构核实的责任。单位的解体、分立、合并，再加上目前人员流动性增大，造成人事档案管理混乱，基于做好事或单方面相信当事人的陈述，随意盖章出具证明的屡见不鲜。这给核实的过程及结果造成了不利影响。

（4）、有关单位、个人不配合公证机构核实。

（5）、异地核实难度大、成本很高，《公证程序规则》第三十三条虽然规定了，公证机构委托异地公证机构核实公证事项及其有关证明材料的权利，但是实践中仍然存在异地公证机构的核实费用和核实责任承担不明、异地公证机构怠于协助等情况。

（6）、有些出具亲属关系证明的单位因为对公证程序不了解，对核实程序误解，甚至由于当事人的纠缠而对公证程序产生抵触情绪，因此拒绝核实。

4、行使核实权的对策

在行使核实权的过程中，尽管存在各种各样客观问题，但公证业务需要发展，公证质量需要保障，公证核实程序就需要得到落实。我在行使核实权的方式方面有以下几点观点：

（一）、核实要贯穿公证办理过程的始终，不能把核实程序放到最后一个环节。即在接受咨询、每次审查证明材料、了解当事人的情况的过程中，都对当事人进行认真观察，审慎对待每一个环节，面对当事人多交流、多提问，通过对当事人的语言、表情深入了解当事人。另外在笔录中明确告知当事人提供虚假证明材料骗取公证书的法律责任。

（二）、公证实践中涉及专业领域，最好建议当事人向法定权威机构申请勘验、测绘、鉴定、评估，公证机构凭报告书据实证明，合理避免执业风险。

（三）、对于异地核实的情况。可以根据具体情况以不同的方式进行核实。对于较为值得信任的机关可以通过电话、邮寄核实函的方式进行核实，这样既提高了效率，又节省了成本。

（四）、在到证明出具单位核实时，找到相关责任人，不必直接表明此行的目的是对证明材料进行核实，可以首先了解该工作人员的姓名，职务等情况，然后询问证明材料内容与所盖印章是否真实，最后再告知需要做核实笔录需要其签字或盖章。以避免因不愿或不同意在公证处核查人员的核查记录上签字或盖章而拒绝核实证明。

（五）、为避免“核而不实”的情况，对于家庭情况证明能够查阅人事档案的尽量查阅档案，因为原始档案更能够全面、客观、完善、真实的反映客观事实。

公证审查、公证核实是确保公证质量的重要方式，更是提升和强化公证社会公信力的有力保障。面对当事人的不诚信，创建公证核实的和谐环境不仅需要相关部门的支持，更需我们公证同仁共同努力，以谨慎的态度，运用核实权，尽到审慎的义务，从而保障公证质量，树立公证行业形象。

参考文献：《公证核实权探究;中国政法大学》作者：范开花;2011年 2 《中国公证制度演进研究》 作者：方方;复旦大学;2010年 3《公证证据审查研究》 作者：康宏;西南财经大学;2012年 4《公证法》