外资并购国有企业法律实务探讨（推荐）_外资并购国企

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外资并购国有企业法律实务探讨

□智浩律师事务所 张学文

当今世界，跨国并购浪潮席卷全球，加速经济全球化的步伐，推动着全球经济向自由化、开放化发展，而任何国家在这一国际大趋势下无动于衷都无异于自甘落后。作为发展中的大国，我国正处于向市场经济转型的重要时期。而加入WTO，又为我国面向全球实现跨越式发展提供了良好的机遇，同时，也给我国提出了严峻的挑战。根据联合国有关部门的统计，跨国并购已经成为对外直接投资中的主要方式。近几年在世界经济疲软的情况下，而我国的经济却保持了持续增长的良好势头。中国吸引外国投资的数量在不断增加，2004年联合国贸发会议《2004年世界投资报告》指出，中国仍然是2003年度吸引外资最多的国家。虽然外资并购国内企业投资所占的比例与外商投资总额相比很小，但根据统计结果可以看出，通过并购方式进行的投资数量越来越多，投资数额越来越大。

外资并购是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律规定实质取得境内企业权益的行为。在外资并购中必然要涉及到众多的法律问题，律师参与外资并购提供相关法律服务是一件大有可为的业务。

一、外资并购国有企业的模式(一)外资并购我国非上市国有企业

这种类型起初主要是通过协议购买产权的形式，并购、改造国内非公司型国有企业。随着并购的发展，外资也开始并购国内非上市的公司型企业，如定向募集股份公司，或通过产权交易市场收购挂牌企业的资产或股权。据上海产权交易所的资料，2000年，在该所登记的外资并购金额达19.66亿元，比1996年增长29倍多。

外资并购非上市企业主要采取以下方式：①整体收购。外资整体买断中国相关的国有企业的全部资产，组成外商独资企业，从而使该企业成为其独资子公司。②部分收购。一种是外资通过参与国内原有企业的重组，收购企业50%以上的股权，以达到控制企业经营管理的目的。如，2001年3月我国轮胎行业的龙头企业轮胎橡胶与世界上最大的轮胎生产企业米其林组建合资公司，米其林控股70%，然后合资公司斥资3.2亿美元反向收购轮胎橡胶的核心业务和资产。另一种是在原有中外合资企业的基础上，由外资通过增资扩股或内部收购，稀释中方股权，从而由参股变为控股。如，德国汉高公司通过内部收购股份的方法，成功地控制了上海汉高化学品有限公司和天津汉高洗涤剂有限公司两家合资企业。

(二)外资并购中国上市公司 近年来我国的上市公司越来越受到跨国公司的关注，跨国公司已把并购上市公司作为进军中国市场的跳板。这种类型的并购始于1992年前后，至2001年6月共有71家上市公司拥有外资法人股，其介入方式主要有直接上市和并购方式两种，前者为主要方式，但近几年通过并购方式介入上市公司的案例逐渐增多。

跨国公司收购或控制国内上市公司，又有以下方式：①协议收购上市公司非流通的内资法人股。此类收购始于1995年8月的“北旅模式”。近期最引人注目的案例则是2002年4月格林柯尔企业发展公司受让科龙电器公司法人股东——广东科龙（容声）集团有限公司20477.5755万股法人股（占科龙电器总股本的20.6%），转让价格为每股1.70元人民币，合计转让价款为3.48亿元人民币。此次股权转让后，格林柯尔企业发展公司成为科龙电器第一大股东。②协议认购国内上市公司向外资发行的B股或H股。如华新水泥向全球最大水泥制造商Holchin B.V.定向增发7700万股B股，使其成为华新水泥的第二大股东。③收购国内上市公司原外资股东的股权。耀皮玻璃的外资股东皮尔金顿国际控股公司在1999年12月以每股0.14619美元的价格购买联合发展（香港）有限公司的发起人外资法人股4069.95万股，使其股份占到该公司总股本的18.98%，如愿以偿地成为其第一大股东。④通过收购上市公司大股东的股份间接控股、参股上市公司。法国公司阿尔卡特通过增持其在华合资企业——上海贝尔公司股票至50%+1股，控股上海贝尔，而上海贝尔是上市公司上海贝岭的第二大股东，从而实现其间接参股上海贝岭的目的。①

(三)外资并购国有企业可能出现的新模式

（1）通过拍卖方式竞买上市公司股权；（2）外资机构征集代理权；（3）吸收合并方式；（4）第三方代为收购；（5）托管与期权方案相结合。

二、外资并购国有企业的法律程序(一)外资并购非上市国有企业的法律程序 1.外资在并购前进行自我评估。

在对目标公司进行审查以前，并购公司应当进行自我评估，自我评估的范围包括自我价值评估与主体适格评估。

(1)自我价值评估。

自我价值评估的主要内容包括分析企业现状、评估企业自我价值、评估协同效应、评估并购后联合企业的价值、综合评估并购的可行性。确定本企业的价值是企业实施并购的基础，对整个并购过程来说地位十分重要，没有对自身价值进行评估，就不能评价不同的并购策略给企业带来的价值有多少，无法选择适当的并购策略。评估企业的自身价值与一般企业的价值评估所用的方法相同，多为现金流量折现法，需要对企业的历史业绩，以及独立经营情况下的未来绩效进行分析和预测，算出企业的加权平均资本成本，将其未来现金流量折算成现值。(2)主体适格性评估。

主体适格性审查就是外资是否符合我国法律政策规定的并购资格条件。依据我国现有的法律政策的规定，并不是所有的外资都可以并购国有企业，只有具备一定的经济实力、经营管理能力等的外资，才具备并购国有企业的要件。在审查适格性时可参照的法律政策是：《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》等。

2.选择和确定目标国有企业。

一直以来，我们对外国投资者并购国有企业有一种心理抵触。一方面，国有企业被外资并购似乎意味着国有企业的失败。另一方面，这也似乎意味着国有资产的流失。因此，外国投资者在选择目标企业的时候一定要注意该企业是否有愿意被外国投资者并购的愿望。

外国投资者在中国境内进行并购要根据自身的需要和市场行情选择合适的目标企业。一般来说，外国投资者要考虑目标企业的区域环境、股本结构、融资能力、面临的行业环境、国内外竞争状况、拥有的市场份额、利润水平和发展前景、财政隶属关系、政府是否会干预对目标企业的并购，以及干预的程度、目标企业的资产、负债和净资产情况、目标企业的经营层素质和管理水平等。

3.履行批准手续。

外资在并购国有企业以前，必须得到国家有关部门的批准，否则，并购无效。批准手续应当是外资或中方必须履行的义务。我国涉及并购的审批机关非常复杂，因此必须注意报批机关。此外，要注意向不同机关报送的材料要齐全。

4.发出并购意向书。

意向书是一种书面文件，是并购双方预先约定用于说明双方关于进行和约谈判的书面意见。大多数情况下，意向书都没有法律约束力，但是具有道德约束力。为了并购能够顺利进行，并购方在确定目标公司以后一般要向其发出并购意向书，其意义类似于要约邀请。其主要作用是向对方传递并购意向以及初步的条件，并希望对方能够发表意见；另外，在并购谈判过程可能会涉及商业秘密，一些竞争对手可能利用并购谈判的机会获取对方的秘密。为了避免这种情况发生，可以在并购意向书中规定保密条款并赋予其法律效力。意向书虽然没有法律约束力，但是，规定好意向书中的主要条款也是非常重要的。

5.谈判并签订并购合同。

尽管根据我国现行法规的规定，收购上市公司必须签订收购协议，但是，由于外资并购上市公司的法律程序与价格已经在现有的法规中作明确规定，因此，谈判主要运用于并购非上市公司的情况。而且，在敌意收购的情况下，也不存在谈判的问题，谈判只在善意收购非上市公司的过程中采用。并购中的谈判主要涉及三个问题：员工安置、价格和并购后的管理权。

《外国投资者并购境内企业的暂行规定》对并购合同的主要内容作了强行性规定，如果缺少上述内容，并购可能不被批准。《外国投资者并购境内企业的暂行规定》区分为资产购买协议与股权购买协议，并分别规定了各自应当具备的内容。资产购买协议应当具有以下内容：第一，协议各方的自然状况，包括名称(姓名)，住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；第二，拟购买资产的清单、价格；第三，协议的履行期限、方式；第四，协议各方的权利义务；第五，违约责任、争议解决；第六，协议签署的时间、地点。股权购买协议主要应当包括以下内容：第一，协议各方的自然状况，包括名称(姓名)，住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；第二，购买股权的份额和价款；第三，协议的履行期限、方式；第四，协议各方的权利义务；第五，违约责任、争议解决；第六，协议签署的时间、地点。上述条款仅仅是并购合同的主要内容。

6.完成并购

并购合同签订后，还应当将合同到有关机关审批，并购协议经过有关机关批准以后生效。报批时应当附国有产权登记证、国有企业的审计及资产评估报告核准或备案情况、职工安置方案、债权债务协议、企业重整方案、中外方的有关决议、中方职工代表大会的意见与决议。转让国有股权和外国投资者认购含有国有股权公司的增资额的，还应提交经济贸易主管部门的批准文件。投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。中外双方凭改组申请和并购协议的批准文件依法办理外商投资企业的审批手续；所成立的外商投资企业是股份有限公司的，依照《公司法》的有关规定办理。此外，国有企业被并购以后，企业的性质往往发生了变更。根据我国现行法律法规的规定，需要到原登记机关办理变更登记手续。

(二)外资收购上市公司国有股权的法律程序 1.外资公司的自我评估

《上市公司收购管理办法》规定，禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购，被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履约保证。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》规定，受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。因此，外资在并购上市公司以前必须对自身进行评估，否则，最终将因并购计划得不到有关部门的批准而失败。

2.了解中国的产业政策并选定目标企业。向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。

在选择和确定目标企业上与外资并购非上市国有企业相同。向外商转让国有股和法人股应当遵循以下原则：

(1)遵守国家法律法规，维护国家经济安全和社会公共利益，防止国有资产流失，保持社会稳定；

(2)符合国有经济布局战略性调整和国家产业政策的要求，促进国有资本优化配置和公平竞争；

(3)坚持公开、公正、公平的原则，维护股东特别是中小股东的合法权益；(4)吸收中长期投资，防止短期炒作，维护证券市场秩序。3.达成并购意向和签订并购合同。合同应当包括以下条款：

(1)陈述与保证条款；(2)合同标的；(3)持股期限；(4)转让价格；(5)付款方式；(6)付款期限；(7)过户与登记。

4.信息披露义务。

在没有对外商受让国有股和法人股的信息披露规定出台前，外商受让国有股或法人股将遵守现行的一般信息披露规定，具体有《证券法》、《股票上市规则》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》和《上市公司收购管理办法》等。

5.报批。

《关于向外商转让上市公司国有股与法人股的通知》规定，向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委负责审核；涉及国有股权管理的，由财政部负责审核；重大事项报国务院批准。

6.支付。

支付条款在外资并购中是非常关键的，特别是在外资采用杠杆收购以现金支付并购款时更需要注意。为了确保并购一方在并购后资金能及时到位，可以约定由并购一方先支付一定的保证金。此外，还要注意支付的期限。

7.过户。

转让当事人应当凭相关机关的批准文件、外商付款凭证等，依法向证券登记结算机构办理股权过户登记手续，向工商管理部门办理股东变更手续。转让价款支付完毕之前，证券登记结算机构和工商管理部门不得办理过户和变更登记手续。

8.外汇申报。

外资协议购买境内公司股权，审批机关决定批准的，应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理部门。股权转让方所在地外汇管理部门为其办理收汇的外汇登记手续，并出具外国投资者股权并购对价支付到位的外汇登记证明。向外商转让上市公司国有股和法人股，转让当事人应当在股权过户前到外汇管理部门进行外资外汇登记；涉及外商股权再转让的，应当在股权过户前到外汇管理部门变更外资外汇登记。转让国有股和法人股的外汇收入，转让方应当在规定期限内，凭转让核准文件报外汇管理部门批准后结汇。

9.办理变更登记。

对于国有企业被并购以后到底应当登记为何种公司是一个很重要的问题。根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》，上市公司国有股和法人同股向外商转让后，上市公司仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇。《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定：外国投资者向境内企业参股的，外国投资者在注册资本中的比例达到25%的，该企业依法变更为外商投资企业，享有外商投资企业的优惠待遇。外国投资者在注册资本中的比例高于10%，低于25%的，应当依法变更为外商投资企业，但不享有外商投资企业的优惠待遇；外商投资企业在注册资本中的比例一般不低于10%。对于不享受外商投资企业优惠待遇的，审批机关应当在批准证书上加以注明。我国现行的法律与法规实际上是把25%作为区分是否享受外商投资优惠待遇的界限。但与以往不同的是，外资并购后持股所占的比例如果低于25%，该企业也成为外商投资企业。

注释：

①参见潘爱玲《积极应对跨国公司在华并购》，载于《中国工业经济》2002年第8期。