第一讲 刑法与刑法学_刑法学专业排名参考
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第一编 刑法基础论
第一讲 刑法与刑法学
第一节 刑法概说
一、刑法的概念和属性
（一）刑法的概念
1、对刑法内涵的界定：
一般从刑法的阶级本质与刑法的主要内容相结合的角度来界定：
（1）阶级本质：掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统治秩序，以国家名义颁布，以国家强制力保证实施的法律。
（2）主要内容：基于对刑法结构的不同理解主要存在三种不同观点： A、规定犯罪和刑罚的一切法律规范的总称；
B、规定犯罪及其刑事责任（法律后果）的法律规范的总称； C、规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律规范的总称；
2、对刑法外延的理解
（1）广义刑法与狭义刑法。（2）普通刑法与特殊刑法。（3）形式刑法与实质刑法。扩展：关于“刑法”的称谓
在外国，既有使用“刑法”概念的，也有使用“犯罪法”概念的。英美多使用“犯罪法”（criminal law）概念，而德日则使用“刑法”（penal law）概念，法国则是两个概念都使用。日本学者团藤重光认为，是使用“刑法”概念还是使用“犯罪法”概念，主要是一种习惯，难以认为二者之间具有实质区别。或许可以说，使用“刑法”一次时所重视的是规范的一面，使用“犯罪法”一词时重视的是事实的一面。
（二）刑法的属性
刑法的属性，是指刑法区别于其他一切法律的基本特征。
1、保护范围的广泛性。
2、规制对象的特定性。
3、调整手段的严厉性。
4、功能发挥的保障性。
二、刑法的目的和机能
（一）刑法的目的“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实现的动机。”（耶林）刑法自然也有其制定和适用的特定目的，对该目的我们一般从以下三个层次理解：
1、刑法的整体目的；
2、刑法各个章节的目的；
3、刑法条文的目的对于条文的理解不能超出章节的目的范围。
（二）刑法的机能
1、行为规制机能。其一，其二，2、法益保护机能。其一，其二，3、人权保障机能。其一，其二，扩展：关于刑法的保障机能
刑法是一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受其益；用之不当，则个人与社会两受其害。德国学者拉德布鲁赫将这一命题归结为刑法的悖论性，指出：自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人；它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力；它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要民对国家以保护犯罪人；不仅面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。【德】拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林等译，第96页，北京：中国大百科全书出版社1997年版。
【课后思考】如何协调刑法的保护机能与保障机能之间的冲突？
三、刑法的渊源和体系
（一）刑法的渊源
1、什么是刑法的渊源？
2、刑法渊源的种类（1）刑法典。
（2）单行刑法，即国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类型犯罪及其刑事责任、刑罚或者刑法的某一事项的法律。
1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（3）附属刑法，即附带规定于其他非刑事法律中的罪刑规范。问题：关于《刑法修正案》的性质？
（二）刑法的体系
1、我国近代刑法的发展历程
2、当前我国刑法体系：
3、我国刑法典的编纂体例（1）编：（2）章：（3）节：（4）条：（5）款： ·引用表述： ·但书：（6）项：
四、刑法的解释
1、刑法解释的特殊性 相对于其他法律解释而言，刑法解释有其特殊性：由于国家刑罚权的发动是以剥夺人的生命、人身自由、财产等最基本的公民权利为内容的，所以任何一个法治文明国家对此都应慎之又慎，这就要求我们以最严格的态度解释刑法。
扩展：
意大利刑法学家贝卡利亚反对对刑法进行解释，他认为：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”
【课堂讨论】是不是可以不经解释而直接适用刑法？
2、刑法解释的基本立场
（1）主观解释论，是一种根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论。持此论者认为：刑法的本质是主权者的命令，刑法规范的内容完全取决于立法者立法时的意志。刑法规范是一个完全独立于解释者的客观认识对象，其含义不仅与解释者的知识结构和价值观念无关，也不应该因社会的变迁而不同；解释者对于立法原意具有绝对服从的义务，而没有探讨其合理性的权利。
（2）客观解释论，是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。持此论者认为：刑法是社会需要的产物，无论是刑法的制定还是解释都应该服从社会需要这一根本目的。刑法规范一经制定，其内容就应脱离立法者的意志而获得独立的生命力；刑法的解释不应该是一种单纯的揭示立法者意志过程的认识活动，而应该是一种不断地促使刑法规范与社会发展同步发展的创造性活动。
扩展：
法国哲学家利科尔认为：文本一旦形成，就与特定的历史环境和作者的意图产生一定的举例，成为一个有自律性的言语实体；理解是解释者与文本意义的同化过程。【法】保罗•利科尔：《解释学与人文科学》，陶元华等译，河北人民出版社1987年版，第41页以下。
【课后思考】刑法解释应当采取何种立场？
3、刑法解释应遵循的基本原则 ·罪刑法定原则。·罪刑相适应原则。·明确性原则。·可预测性原则。
4、刑法解释的方法
将解释方法分为解释理由和解释技巧。在进行刑法解释时，解释理由可以是多种并行的，而解释技巧只能采用一种，选取哪一种解释技巧取决于解释理由。
（1）解释理由： ·文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。
·体系解释，是指将刑法条文放在整个刑法体系乃至法律体系中，根据其在体系中的地位，联系相关法条的含义阐明其规范意旨的解释方法。
·历史解释，是指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
·比较解释，是指外国立法与判例或刑事法理论作为参考资料，借以阐明本国刑法规范真实含义的解释方法。
·目的解释，是指根据刑法规范的目的来阐明刑法条文真实含义的解释方法。扩展：
我国学者张明楷教授认为：在所有的解释理由中，只有文理解释和目的解释具有决定性意义。文理解释的决定性在于所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义；目的解释的决定性在于在对一个法条可以做出两种以上解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。换言之，“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”
（2）解释技巧：
·平义解释，是指对法条用语进行最平白的字义解释。
·限制解释，是指在法条的字面含义过于宽泛时作出缩小法条文义的解释。·扩大解释，是指在法条的字面含义过于狭窄时作出扩大法条文义的解释。·补正解释，是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正以阐明刑法真实含义的解释技巧。
判断下列刑法解释中所运用的解释方法：（1）强奸男性不成立强奸罪；
（2）T111为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”；
（3）婚内强奸不成立强奸罪；
（4）将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括借记卡和贷记信用卡；
（5）T64中的“以下”不包括本数；T191中的“没收犯罪所得及其收益”。
第二节 刑法学概说
一、刑法学的概念
·最广义的刑法学，又叫刑事法学，是研究关于犯罪和刑罚的一切问题的学问，包括研究刑法规范的理解与适用、犯罪的原因及对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等与犯罪和刑罚相关的一切内容的学科。
·广义的刑法学，即以刑法实体规范为研究内容的学问，包括刑法解释学、刑法哲学、刑法史学、比较刑法学以及国际刑法学等分支学科。
·狭义的刑法学，即一般意义上的刑法学，主要是指刑法解释学及部分意义的刑法哲学。
二、刑法学的理论体系
一般而言，指的是刑法总论的理论体系。
1、刑法基础论：刑法与刑法学、刑法基本原则、刑法效力范围
2、犯罪论：犯罪与犯罪构成、犯罪构成要件（四要件+正当行为）、犯罪的特殊形态（停止形态+共犯形态+罪数形态）
3、刑罚论：刑罚的一般理论、刑罚体系和种类、刑罚裁量制度、刑罚执行制度、刑罚消灭制度
三、西方近代刑法学思想发展简要
四、我国近代以来的刑法学发展历程简要
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