行政调解_行政调解信息

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内

容

提

要

就中国司法体制而言，调解是一个高频词汇，无论是对司法制度建构具有决定性推动力的公权主体如立法、司法、行政部门而言，还是作为制度利用者的私权主体而言，调解似乎为每一个利益相关方都提供了可资利用并借以实现其主体价值目标的资源和机会。但是行政调解达成的调解协议没有强制执行力，只具有民事合同的性质。传统的做法，几乎完全否定了行政调解书的效力，不利于树立行政调解的权威性，更不利于调动行政机关进行行政调解的积极性。本文首先介绍行政调解的概念和性质，然后介绍了行政调解效力的内容，在分析我国行政调解现状后，指出了完善行政调解效力的措施。

关键字：行政调解 理论基础 效力

Abstract “Mediation” is a frequently seen word in the context of the Chinese judicial system.Mediation seems to be able to provide the kind of resources and opportunities for every interested party or subject, be it a legislative judicial or administrative authority or a private party that is supposed to derive benefits from the system, to realize its subjective value goals.However, administrative mediation agreement reached no enforcement power, only has the nature of a civil contract.Traditionally, almost completely negate the effectivene of administrative mediation, administrative mediation is not conducive to establishing the authority, but not conducive to the mobilization of the executive administrative mediation initiative.This paper introduces the concept and nature of administrative mediation, and then describes the contents of the effectivene of administrative mediation, administrative mediation after analyzing the current situation of Chinese pointed out the measures to improve the effectivene of administrative mediation.Keywords: Administrative mediation Theoretical basis Effectivene

目 录

内 容 提 要.....................................错误！未定义书签。

一、引言..................................................................3

（一）国内外研究现状..................................................3

（二）研究方法........................................................4

二、行政调解的概念与性质..................................................4

（一）行政调解的概念..................................................4

（二）行政调解的性质.................................................5

三、行政解调的效力.......................................................6

（一）行政调解效力法定的原因..........................................6

（二）行政调解效力的内容..............................................7

四、行政调解问题的现状....................................................7

五、行政调解效力的完善....................................................8 参考文献..................................................................9 致谢.....................................................................10

一、引言

在计划经济向市场经济转型以及社会主义市场经济的建立、完善过程中，我国行政法学获得了长足发展的空间。从上世纪 80 年代初零散的行政法规范到《行政许可法》及《治安管理处罚法》的实施，新中国行政法学迅速兴起。但是，由于成文法的滞后性和社会生活的复杂性，我国行政法学仍处于初创阶段。同时，市场经济的发展迫切要求政府转变行为方式。一方面，由权力行政向服务行政过渡、由直接行政向间接行政转变，已经成为政府应对多样化市场经济的必然选择。反观我国十几年间的行政立法，从《行政处罚法》到《治安管理处罚法》，似乎都将注意力投向了权力行政与直接行政。虽然服务行政、间接行政的名词已经耳熟能详，但很少有人探究其中具体的工作方式。而且现有的资料显示，人们倾向于将服务行政限定在双方法律关系中，难道三方或多方法律关系之中就不存在服务的必要吗？难道为民解纷不是服务吗？另一方面，行政领域纠纷解决不畅，多元纠纷解决机制没有建立起来。现行的行政诉讼制度，由于司法体制、诉讼经济等诸多方面原因，并没有成为人们认同的有效解决纠纷的方式；加之，行政复议的弱司法性及行政裁决的不完备性，这就使得寻找新的解纷途径成为必然。

（一）国内外研究现状

通过关键词“行政调解”在中国知网（CNKI）中可以关于行政调解的中文文献很多。赵银翠在《论行政调解协议的效力——以构建统一调解制度为视角》一文指出从立法政策学的视角来看，行政调解效力制度的完善应以构建统一调解制度为基本出发点，区分不同类型的行政调解，并赋之以不同的法律效力。属于自治型行政调解的，其调解协议具有民事合同的效力；属于裁断型行政调解的，由行政调解机关制作的行政调解书一经当事人签收，即具有执行力。常迎秋在《大调解机制下我国行政调解制度的完善》一文指出在新的社会形势下，我国提出以“大调解”来促进经济社会稳定发展是解决新的矛盾纠纷的有效方法，但在新的时期和新的历史条件下，原有的行政调解在法律保障、工作范围、调解程序、工作方法、队伍素质等方面的不足，现行的行政调解制度不能完全适应新形势的需要。江敏在《行政调解协议的性质和效力》一文指出行政调解协议长期效力不明，制约了行政调解制度应有功能的发挥。

在国外，20 世纪后半期以来，伴随着西方国家传统的“司法崇拜”观念的削弱，以调解型纠纷解决模式为基础的非诉讼解决方式受到广泛应用。而被誉为“东方经验”的行政调解制度因其意思自治和平等的独特优势，受到了许多国家的关注。其中最主要的研究有：一是法国的行政调解专员制度。该制度是法国于1973年以《行政调解专员法》的形式正式确立的，是一种专门针对违法和不良的行政管理活动而设立的行政救济制度。二是英国的知识产权行政调解制度。在英国，当事人之间的知识产权纠纷可交由知识产权局来调解。知识产权局在调解工作中十分重视当事人的主导性作用，无论是从调解程序的启动、调解人员的选任还是调解程序的进行以及调解协议的达成，当事人的意思自治都得到了充分地体现。三是美国的劳资纠纷调解。美国在《劳资关系法》基础上成立了联邦调解调停局，该局主要是由调解人员组成，这些人员地位中立，其职能是运用非经济手段解决雇主和工会之间的合同争议，维护劳动者和管理层的合法权益。四是日本的行政性调解制度。日本设立了许多行政性的调解组织，比如公害调解委员会、中央劳动委员会、国民活动中心等。

（二）研究方法

本文主要采用了文献法分析。文献分析法是一项经济且有效的信息收集方法，是社会科学研究中经常使用的一种方法。所谓文献分析法，是指搜集、鉴别、整理文献，并通过对文献的研究，形成对研究对象科学系统认识的方法。该方法主要是搜集相关文献，分析文献究竟讲什么，总结归纳目前学者对该研究对象的观点，研究现状以及存在的不足。

本文中，笔者大量运用文献分析的方法，搜集大量的关于行政调解制度、行政调解程序的期刊论文、硕士论文等文献，认真研究分析，总结现有学者们的观点，提出现有研究的不足，进而对行政调解程序进行系统具体地学术探讨。

二、行政调解的概念与性质

概念和性质是了解一事物本质最重要的两个方面，把握行政调解的概念和性质有助于全面理解行政调解制度。

（一）行政调解的概念

调解制度一直是中国解决社会纠纷的一种主要方式，是中国传统法律文化的精髓。那到底什么是调解呢？它是指发生纠纷的双方当事人在第三人的主持下，通过互相协商、互谅互让，自愿达成和解协议，从而解决纠纷的一种活动。调解因其具有成本低廉、程序快捷、方式灵活等特点而成为常用的纠纷解决机制。我国调解制度主要有司法调解、行政调解和人民调解三种类型。三大调解制度发挥各自优势，相互衔接，成为我国解决纠纷的三大法宝。而行政调解作为调解制度的重要一员，在化解社会矛盾、构建和谐社会方面发挥着独特的作用。

目前，学术界和司法界对行政调解的界定主要存在两种观点。一种观点主要是强调行政调解的主体特定性，即只有行政机关才能主持解决当事人之间的纠纷，是一种与司法调解、人民调解相对应的调解制度。它主要是指当事人在自愿的基础上，依据现有的法律法规和相关政策，通过行政机关的劝导教育最终达成协议来解决双方纠纷的一种方式。而另一种观点则从不同的角度出发，对行政调解进行不同的界定，强调行政调解所适用的范围，即只适用于法院审理的行政案件。其实，该种界定是从突破我国行政法现行规定的角度进行分析的。我国《行政诉讼法》第五十条明文规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一法律规定要求法院在处理行政案件的时候必须只能运用裁定或判决两种形式，而调解方式则被排除在行政案件的审理和结案方式之外。后一种观点大多数学者认为是对司法调解的界定，因为三大调解制度最本质的特征就是调解主体不同，法院作为调解主体审理行政案件，毫无疑问地应该归入司法调解的行列。而且我国学理上也是从行政机关这一主体出发对行政调解进行界定的。比如《辞海》中将行政调解解释为“国家行政机关所作的调解”；《中国法学大辞典》则将之表述为“行政调解是行政机关根据国家法律、法规和相关政策，尊重当事人意志，运用说服教育的方式 解决当事人之间的纠纷，最终消除双方隔阂和矛盾的一种行政司法行为。”因此，前一种观点成为当前的主流观点。

从实在法角度看，第一种关于行政调解的界定与现行的法律法规以及其他规范性法律文件的规定基本吻合，即人民政府和相关职能部门是行政调解的主体。另外，该种界定也突出了行政调解中当事人自愿等一些基本特征。但是，第一种观点也存在着一定的弊端，将行政调解的职能只赋予于行政机关，这不仅加大了行政机关的工作压力，而且不符合当前行政主体多元化的发展趋势。二十世纪以后，政府职能由公共权力逐步向公共服务转变，行政活动范围日益扩张，单纯依靠行国家行政的力量已经无法全面有效地管理社会和服务公众，因此借助一些社会组织，赋予它们一定的行政职权来管理社会成为许多国家的选择。在实践中，我国也有许多社会组织在法律法规的授权下行使行政调解职能，主持调解职权范围内的各种社会纠纷。比如消费者协会之所以能够成为社会监督的行政主体，就是得到了《中华人民共和国消费者权益保护法》的授权②。因此，当前行政调解主体已经扩展到行政主体，不再局限于行政机关，第一种观点显然不符合当前的趋势。此外，第一种观点主张国家法律法规和有关政策是行政调解的依据，可是国家法律法规和政策不可能囊括社会的方方面面，而公序良俗恰巧弥补了这一不足，在法律法规无法触及的地方发挥着重要作用。所以公序良俗也应成为行政调解的依据之一。综上所述，本文认为应对行政调解作如下界定：行政调解是指行政主体依据国家法律法规、政策和公序良俗，在遵守当事人自愿的原则基础上，以说服教育等方法促成当事人平等协商，最终达成调解协议的一种纠纷解决制度。

（二）行政调解的性质

关于行政调解的性质，目前学术界分歧较大，主要有以下四种观点： 1.与行政相关行为说

有学者认为，行政调解不是行政行为，只能属于与行政相关的行为。该种观点主张，强制性作为行政行为的本质属性，是评判行政行为的重要标准，而行政调解注重当事人意思自治，不具有强制性，所以不能将其列为与行政许可、行政处罚等相并列的具体行政行为，只能看作是与行政相关的行为。

2.具体行政行为说

部分学者认为行政调解是一种具体的行政行为，可以与行政许可、行政裁决和行政确认相并列。该种观点主要是从行政调解主体出发，认为行政调解行为虽然不具备传统行政行为的强制性，但却是由行政主体遵循合法合理的调解程序所做出的，所以应将归属为行政行为。

3.行政事实行为说

该种观点认为行政调解属于协商性的行政事实行为，不属于传统上的行政行为。行政事实行为是行政主体对当事人做出的不具有法律约束力、不产生任何法律效果的行为。而行政调解是行政主体在遵循当事人自愿原则的情况下做出的，不具有单方面行使行政职权的特征，若当事人对调解结果不满，行政主体也不能强制执行，因而将其归为行政事实行为。

4.行政指导说

该种观点也是强调行政调解的非强制性，只是将其归为行政指导的范围。行政指导是指行政主体根据法律法规或相关原则，在权限范围内，在征得行政相对人同意的情况 下，通过非强制性的方法或措施来实现一定行政目的的管理行为。而在行政调解中，行政主体只是作为中立的一方，促成当事人达成调解协议，以达到解决纠纷，维护社会稳定的目的，所以应该归为行政指导。

行政调解的性质是行政制度的核心问题，它关系到对行政调解制度所有问题的研究以及对行政调解的制度设计。在总结上述理论界观点以及结合当前我国行政调解制度的具体实践的基础上，本文认为行政调解应该属于一种行政事实行为。行政事实行为具有两个基本法律特征：第一，行政事实行为虽然不产生直接的行政法上的效果，但它也必须遵循法律的规定，只是相对于传统行政行为来说，法律对事实行为的合法性要件规定地较为宽松，存在着诸多法外空间。第二，如果行政机关在没有管辖权的情况下对相对人采取了行政事实行为，或者行政机关在实施事实行为过程中未征得行政相对人的同意，相对人的人身或财产权受到了损害。而行政调解具备上述事实行为的所有要求。首先行政调解始终贯彻自愿原则，是行政主体在尊重当事人意思自治基础上行使行政权的行为，行政主体并没有单方面行使职权，但同时行政主体又在其中发挥着至关重要的作用，有别于一般的行政指导行为或协商性的行政契约行为；其次，在行政调解中，行政主体若违反调解程序损害了纠纷当事人的合法权益，受害方可以向行政主体要求赔偿。

三、行政解调的效力

（一）行政调解效力法定的原因

在行政调解协议的效力方面，应当吸收其他形式调解制度的优点，在法律层面上充分肯定行政调解协议的效力。

在我国现行的行政调解制度中，调解协议有法律效力的只有劳动仲裁中的调解。另外，治安处罚中的行政调解虽然也有一定法律效力，即经调解达成协议后当事人不履行调解协议的，公安机关可以对其做出治安处罚。或许可以将其视为默示的法律效力，但严格地说，这里的法律效力并不等于调解协议本身的法律效力，只能看成是公安机关履行曾经放弃的职责而已。相比之下，人民调解和法院调解则是有法律效力的。在执行程序中，根据《民事诉讼法》第215 条规定，人民法院制作的调解书是可以强制执行的。也就是说，在调解的三种形式中，只有行政调解的效力几乎为零。

这和行政机关与人民调解委员会及司法机关相比的社会地位是不相适应的。从人民调解委员会来说，一方面它要接受基层司法所的指导，但是司法所作出的行政调解协议的效力却没有人民调解委员会做出的调解协议的效力高，被指导者的行为效力高于指导者的行为效力，这难道不矛盾吗？另一方面，人民调解委员会由其性质决定了其专业性、组织性必然不如基层司法所等行政机构，调解协议效力的确定是否也应当考虑这方面实际情况的差异呢？

从法院调解来说，一方面，根据《民事诉讼法》第 89 条第 3 款规定，法院达成的调解协议当事人没有上诉权。而行政调解书却没有任何效力。同为国家机关所作的调解，一个具有不许上诉的强大约束力，另一个却没有任何约束力，此种反差是否有些失当呢？另一方面，由于行政调解没有法律效力，当事人和法院在进入诉讼后往往对此调解协议置之不理，这与其说是对法律的遵守，不如说是对行政调解程序的创建价值的漠视，这与法院应有的对法律程序的遵从态度也是不符的。综上，行政调解的效力应当在法律上给予承认，只有这样，才与行政主体的社会地位相匹配，才不至于造成其他方面的法理冲突。

（二）行政调解效力的内容

行政调解协议应当具有什么程度的效力呢？是合同的效力吗？还是类似行政裁决的效力呢？亦或是其他形式的效力呢？

首先，行政调解协议不应该具有合同的效力。如果行政调解协议具有合同效力，则其不可避免地与人民调解协议的效力混同。一方面，这给人一种浪费有限救济资源、程序设置重复的印象，从而使其不免在机构精简的浪潮中被裁减掉；另一方面，由政府机构出面进行调解无论是在社会调解效果还是在当事人认同方面，都是人民调解所不可比拟的。最重要的是，由于行政调解的对象为民事纠纷和特定行政争议，如果采行合同效力的说法，就涉及达成民事合同和行政合同的问题。如果将行政调解协议的效定位为合同效力，则会把一部分纠纷的解决引入行政合同这个初步探讨、尚有争议的领域，这对于有效迅速地解决纠纷是不利的。

其次，将行政调解协议的效力与行政裁决的效力等同也有些不妥。“行政裁决是行政机关依据法律授权行使的行政权力，其行使权力的主体是国家行政机关，也是在行政管理活动中行使行政职权，行政职权的对象是与行政活动相关的民事、经济纠纷，这种行政职权的行使对行政管理相对人的权利和义务同样产生影响。因而，行政裁决符合一般具体行政行为的构成要件，是一种具体行政行为。而根据前文所述，行政调解是一种行政事实性行为，从理论上说，具体行政行为的效力不应与行政事实性行为的效果等同，否则不仅会造成理论上的混乱，还将带来实践中的不便和人们的疑惑与不解。另一方面，从对行政调解监控的角度看，关于行政裁决与行政复议的关系，学者认识并不统一，有学者将权属纠纷裁决划入行政复议的范围，有学者将损害赔偿裁决、权属纠纷裁决和侵权纠纷裁决一并归入可复议的行政裁决的范围内。不论哪种建议，可以发现能够进入行政复议的行政裁决必竟只是少数。同时，行政裁决由于被视为具体行政行为，其还是可以被纳入司法审查的视野的，从而对相对人的合法权益可以给予最终保障。但是，行政调解是被明确排除在司法审查之外的，这时将行政调解的效力与行政裁决的效力等同，某种程度上，就使行政调解变成了终局处理。这在司法最终性成为人们共识的当今社会，是令人无法想象的。笔者比较赞同何兵教授的以上观点，即从新的角度探讨行政调解的效力确定问题。但笔者认为，对行政调解的效力确定可以参考《民事诉讼法》中设置的督促程序的规定。这是因为，根据我国现行行政诉讼法及司法解释，受案范围限于运用行政权力的行为，而行政调解作为一种行政事实行为，要将其列入行政诉讼法的监控范围有一定难度；另一方面，我国行政诉讼法脱胎于民事诉讼法，面对行政调解效力确定的难题，不妨“追根溯源”地向民事诉讼法“求助”。所以，通过督促程序确定行政调解的效力，既是一种摆脱现实规定束缚的作法，又是一种对行政法学已有经验继承的选择。

四、行政调解问题的现状

目前，从我国法律规定看，行政调解是一种多由非专门机构进行的非强制性解决纠纷的活动。一方面，除治安行政调解外，其余均为应申请的行政行为。另一方面，绝大 多数法律都规定当事人对行政调解不服的可以提起民事诉讼，这就间接否定了行政调解的法律效力。但是，劳动争议仲裁前的调解协议和治安行政调解协议是有法律效力的。如果说前者具有明示的法律强制性，那么后者则具有默示的法律强制性。第二，我国现行法律规定多集中于对单独进行的行政调解程序的规定，对附带进行行政调解的情况立法缺乏规制，似乎默示地将其视为行政自由裁量权的一部分。同时，对单独行政调解方式，也存在着法律规定过于笼统的问题。第三，在行政调解的纠纷类型上，民事纠纷占据大部分，行政争议的调解解决方式没有引起足够重视。以上三点，已完全暴露了我国行政调解制度的非科学性及相关规定的粗陋性。

另外，从现实层面看，根据法律年鉴的统计资料，调解与诉讼的比例在 20 世纪 80 年代是 10：1，最高时达 17：1，到 2001 年却降为 1：1，这与法院受理案件快速上升以及世界范围内纠纷解决代替机制的蓬勃发展，形成了鲜明的对比。也就是说，行政调解作为调解的一种，其在纠纷解决中的作用没有发挥出来。值得一提的是，在市场经济深入发展，政府主导的转型国家中，民事纠纷以及权力与权利的摩擦应当是必可避免地增加的。而实际情况是，行政复议的弱司法性和行政裁决的不完备性，以及司法体制不健全导致的行政诉讼制约的有限性，并没有使人们更多地留意行政调解的作用。

五、行政调解效力的完善

赋予协议一定的法律效力以解决当前行政调解协议不明确的状况已经成了为学术界的基本共识。笔者也认为赋予行政调解协议效力是很有必要的。在具体做法上，则建议根据案件的不同类型，将行政调解协议的效力分为两种：

一是与行政管理有关的民事纠纷的行政调解协议的效力，可以借鉴现行的关于人民调解协议效力的法律规定。双方当事人签字或盖章后应该在约定的期间内履行，一方不按时履行或履行不适当的，另一方当事人有权申请法院变更或撤销协议以及强制责任方履行。据此，笔者建议，民事纠纷的行政调解协议的效力完全可以借鉴这一方式，赋予其民事合同的效力。若双方当事人在调解机关的主持下形成共识，达成调解协议，在调解机关的见证下共同签署调解协议，则调解协议就具有了法律效力。责任方必须在规定的期间内及时全面地履行义务，否则，另一方当事人可以向法院提出申请，强制其履行。人民法院在接到当事人申请后，要对行政调解协议进行形式审查，审查内容主要包括调解机关是否具有管辖权、调解程序是否违法等等。经过法院形式审查后，若调解协议合法，当事人不履行的，另一方可申请法院撤销或变更协议，重新将纠纷诉至法院，或者申请强制其履行。这种做法将司法机制融入到行政调解制度之中，有效地实现了二者的衔接，保证了行政调解协议的合法性和拘束力。

另一种则是关于行政纠纷的行政调解协议的效力。由于行政纠纷涉及到一方当事人是行政主体，为确保行政调解的公正公平，笔者建议人民法院应介入到调解协议的审查中来，经其审查无误的调解协议则具有等同于法院调解的效力。具体做法是行政主体在当事人签订调解协议后，必须向有管辖权的法院统一提交，由法院依照专门的程序进行审查，审查合格后，便具有一定的执行力。之所以法院可以审查行政调解协议并确认其效力，原因在于我国法律明确规定了确认权是人民法院的职能权力之一，这种规定可以在我国各部门法找到依据。例如《中华人民共和国继承法》第七条规定了对于继承人是否丧失继承权，人民法院拥有确认权。通过法院确认生效后，当事人之间的权利义务关系就具有了一定的法律效力，若义务方不履行，权利方可申请法院强制执行。再加上我国当前的法律规范并没有禁止或限定法院确认权的范围，所以人民法院可以对行政调解 协议行使确认权，并未相悖于现行法律。这样不仅明确了双方当事人之间的权利义务关系，而且也肯定了行政调解机关调解纠纷的功效，有助于社会纠纷的及时解决，保障社会秩序的稳定。

在操作上，应注意以下规定：第一，法院需审查行政调解机关是否具有管辖权，其依据在于法律法规是否明确授予行政主体调解权。调解管辖权是行政主体处理当事人纠纷的前提，没有管辖权或超越管辖权的行政调解都是无效的。第二，法院需审查调解协议的内容是否合法合理。行政调解协议必须具有合法性和合理性，这样才能赋予其法律效力，以保证纠纷解决的公平性，切实保障当事人的合法权益。合法性是指调解协议必须具有相应的法律依据，不能和法律法规的强行性规定相悖。合理性主要是审查当事人在达成调解协议时，是否存在不公平的情况，比如胁迫、欺诈、重大误解、乘人之危等。第三，法院确认调解协议的方式。人民法院不能以制作调解书的方式来确认调解协议的效力，因为纠纷不是由法院通过诉讼程序处理的，而是由行政机关经过调解解决的，所以法院只能使用确认书的方式来赋予调解协议的法律约束力。责任方一旦签收了经法院确认的调解协议后，就必须按照调解协议的规定来履行相应的义务。第四，将法院的确认行为纳入督促程序。由于行政调解协议一旦经过法院确认后就具有了法律约束力，在这种情况下，当事人只能履行，否则就可能遭受到法院的强制执行，显然不利于当事人诉权的维护。因此，可以将司法程序的督促程序引入到调解协议的确认程序中。具体做法是双方当事人在签收确认书的五日内没有提出任何异议的，确认书有效，当事人必须在约定的时内履行调解协议；若当事人存有异议，应在五日内以书面的方式提请法院，法院需终结此程序并告知当事人，当事人可以选择其他纠纷处理方式来解决争议。

参考文献

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致谢

光阴似水，岁月如斯，一晃四年时间过去了。我的毕业论文也最终完成了。首先感谢的是学校的领导和老师们。感谢老师们在我就读期间、论文写作中及论文中期检查时对我的细心教导和无私帮助，使我受益匪浅。

再者感谢我的导师，感谢他在学习和生活中给予我的关心与指导。感谢老师能够抽出他宝贵的时间来指导我的毕业论文。在论文写作的过程中，从论文选题到搜集资料，从初稿到反复修改，老师总是坚持不懈的支持我、帮助我。他渊博的知识与孜孜不倦的教诲也让我学到了很多。