试论正当防卫_浅论正当防卫

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试论正当防卫

内容提要

正当防卫制度一直以来都被认为是刑法制度的重要组成部分，它的确立与发展，始终伴随着人类文明的进程，始终围绕着更好地实现法律的公平与正义。本文以加深对正当防卫的理解为目的，从概念、成立要件、防卫限度、法律价值等方面对正当防卫的有关问题进行了论述。正当防卫制度不仅仅是国家进行统治的工具，更是人们正确对待自己与他人行为的指引。在促进人类文明与进步上发挥着巨大的作用，我们应加强对正当防卫制度的研究与探索。

正当防卫制度是我国法律的一项重要制度，它始终同人类社会的文明、进步齐头并进，与人类从人治走向法治的历史同步发展。正当防卫是法律赋予每一个公民的权利，是激励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保护国家利益、公共利益和公民的合法利益，预防和打击犯罪，营造良好的社会治安环境，具有极为重要的作用。

一、我国现行刑法中的正当防卫概念

现行的《中华人民共和国刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利、免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”、“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚》。”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从这一具体规定出发，我国学术界对正当防卫的定义出现了多种不同看法。一种观点认为：正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。①笔者较为赞同以下这一观点；正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身财产权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。笔者认为不论什么观点都应强调：(1)正当防卫的正当性、合法性和不具有社会危害性。(2)正当防卫是法律赋予公民的权利。笔者比较赞同第二种观点是因为它更多的强调了正当防卫的限度，既体现了对正当防卫人的保护，也体现了对被防卫人的保护，更有利于实现法律的公平、公正、平等的价值取向。

二、正当防卫的成立条件(一)正当防卫的前提条件

正当防卫的前提条件又称基础性条件即指存在不法侵害行为。什么是不法侵害行为呢?有的学者认为不法侵害行为是指客观上发生的危害社会的行为，而危害社会的行为指的是行为人主观上有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。必须有不法侵害行为才能进行正当防卫。笔者认为，应该从以下三个方面来认识不法侵害行为：(1)不法侵害应当包括一般违法行为和犯罪行为。首先，刑法使用的是“不法侵害”，而非“犯罪侵害”，说明对一般违法行为也可以实施正当防卫。其次，对于不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为，应当由司法机关进行认定。公民遇到正在进行的不法侵害时，没有义务也不可能对其做出准确判断，只须认识到是不法侵害即可，要求公民判断不法侵害的性质未免强人所难。第三，犯罪行为和一般违法行为都是侵害合法权益的行为，两者之间也可能相互转化，若不允许对违法行为进行防卫，可能导致放纵一般违法行为的后果。公民的合法权益受法律保护，因此公民可以对这两种行为进行正当防卫。最后，实践中公民遭到违法行为侵害时也需要进行正当防卫。(2)不法侵害必须具有紧迫性、暴力性和严重性的特征。所谓紧迫性，是指不法侵害行为危害社会的结果具有即时发生的特征，如果不采取正当防卫行为，损害结果会立即发生。所谓暴力性，是指不法侵害人采用暴力行为侵害公民合法权益。不法侵害应具有积极的进攻性，且这种进攻性往往伴有暴力或侵袭的性质。所谓严重性，是指不法侵害行为将会造成严重的后果。社会危害性之有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些后果较为严重的不法侵害。总之正当防卫所针对的违法犯罪行为必须具备紧迫性的特征，而暴力性和严重性二者居其一或两者兼备皆可。对于不具有这三种性质的违法犯罪行为不能实施正当防卫。(3)不法侵害必须是现实存在的。假想防卫不是正当防卫。所谓假想防卫是指不法侵害实际上并不存在，但行为人误认为不法侵害存在而进行的所谓的防卫。假想防卫有三个特征：一是行为人假想了不法侵害的存在，即实际上并不存在不法侵害，行为人因种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误；二是行为人主观上具有防卫的意图，这种防卫意图是基于其错误认识产生的；三是行为人实施了所谓的防卫行为。假想防卫不是正当防卫，假想防卫行为实际上侵害的是并未实施不法侵害的无辜者的合法利益，其加害行为不是于社会有益，而是具有社会危害性，这正是假想防卫与正当防卫的本质区别所在。

(二)正当防卫的时间条件

正当防卫的时间是正当防卫的条件之一，它解决在什么时候能实施正当防卫的问题。正当防卫是针对正在进行的不法侵害进行的，只能对正在进行的不法侵害进行防卫。我国《刑法》对正当防卫的时间条件只规定了“正在进行的不法侵害”，且对此并无解释。那什么是所谓的正在进行的不法侵害呢?有的学者认为不法侵害正在进行。是指不法侵害处于实施阶段，已经发生并且尚未结束。由此可见确定了不法侵害的开始时间和结束时间也就确定了正当防卫的时间条件。

关于不法侵害的开始时间有着多种不同的观点。有学者认为不法侵害开始于侵害行为着手进行时。笔者认为, 不法侵害开始于侵害行为着手进行时这一观点不利于保护国家、公共利益和公民的个人合法权益。因为如果侵害行为尚未着手时已经产生了对国家利益、公共利益和公民人生财产权利的紧迫威胁而等到着手时危害结果早已发生，正当防卫也就失去了意义，为时己晚。笔者认为不法侵害的开始时间的确定应当更侧重于使尚未被侵害的权利不被侵害而不是对已经造成的侵害进行挽救。这一标准应该是：一般情况下以着手实施不法行为为不法侵害行为的开始，但在对合法权益造成明显的现实危险性的威胁且不实施防卫行为就会发生危害结果时，也可视为不法侵害已经

开始。这样的标准既明确了不法侵害的一般情形，也照顾到了不法侵害行为的特殊情况，有力于保护被侵害的合法权益。

关于不法侵害的结束时间。不法侵害的结束时间对正当防卫制度至关重要。因为不法侵害结束以后正当防卫的前提也就不存在了，这时正当防卫行为也必须停止。如何来确定不法侵害的结束呢?对此问题也有许多不同观点。香港刑法理论认为，当自卫者的生命或身体受到的紧迫威胁消除后就不能继续使用致命的武力，即一旦侵害人已经有效停止或放弃了攻击，并通知了防卫者，那么防卫者就再不能将他置于死地。②我国学术界对此的看法也颇多，这里就不一一介绍。笔者认为不法侵害的结束标准应以不法侵害行为造成的现实危险已经排除为限。对这一标准应以下几方面来把握：（1）危害结果已经出现，不法行为已经结束，被防卫人没有继续侵害的意图。(2)被防卫人自动中止不法侵害行为。(3)被防卫人失去了实施侵害行为的能力。从以上三个方面可以较好的明确不法侵害所处的阶段，准确把握正当防卫的分寸，以免防卫行为不适当，造成不必要的损害。(三)正当防卫的对象条件

正当防卫的对象条件即正当防卫必须针对不法侵害人本人实行而不能对除此之外的其他人实行。这是因为正当防卫是为了制止不法侵害，仅针对不法侵害人本人即可，如范围过宽就无法达到正当防卫的目的，造成不必要的伤害。关于正当防卫的对象条件在此主要探讨对无责任能力人的侵害行为实施正当防卫的问题。目前我国理论界认为无责任能力人的侵害行为广义上也属于不法侵害，原则上是可以进

行正当防卫的，但考虑到无责任能力人是法律上的特殊群体对其实行的正当防卫有需加以一定的限制，即只能在不知道行为人身份及不得已的情况下才能实施正当防卫。但这一观点的弊端又显而易见。在一般情况下防卫人对于被防卫人的责任能力状况如何不可能清楚的了解也没有义务去了解，对于这种实际上属于无责任能力的侵害人进行反击的行为如果不认为是正当防卫显然不利于公民正确行使正当防卫的权利保护合法权益，打击犯罪。因此，笔者比较赞同大陆法系采用的客观违法性理论，即只要行为客观上侵害或威胁了合法权益就属于不法行为，便可以进行正当防卫。尤其是在当前刑事犯罪增多、犯罪低龄化趋势明显增强的社会背景下，立法者应允许公民在遇到一切不合法或非法侵害行为时对侵害者实施反击，而不能因为无责任能力人的过错来否定公民的自卫权利。

(四)正当防卫的主观条件

《中华人民共和国刑法)第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。”这就是正当防卫的主观条件。简单言之正当防卫的主观条件就是要求防卫人具有正当的防卫意识和正当的防卫目的即具备防卫意图。司法实践中防卫意图对正当防卫行为具有极为重要的意义，是划清正当防卫和其他某些形式似乎符合正当防卫条件的行为。在此我们主要是区分正当防卫与防卫挑拨、偶然防卫、和相互殴斗。

1、防卫挑拨，指为了加害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。在这种情况下，行为人主观上具有

侵害他人的故意和目的，不具有防卫目的的正当性，不属于正当防卫。这种行为致人伤亡的应当承担相应责任。

2、偶然防卫，指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在实施不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况。这种行为是出于犯罪的故意而实施的，不具备正当防卫的主观条件，因而不属于正当防卫而是故意犯罪。

3、相互殴斗，指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为相互殴斗不存在正当防卫问题，因为殴斗双方主观上都具有侵害对方的目的而不具有防卫意图。但如果一方已停止殴斗，向另一方求饶或逃跑，而另一方仍紧迫不舍继续侵害，则可以实施正当防卫。

(五)正当防卫的限度条件

从我国现行的刑法来看正当防卫的限度条件即指防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。这就说明防卫行为只有在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。必要限度的含义我国刑法中并未明确。有些学者认为所谓的必要限度指的是为了制止住不法侵害，正当防卫必须具有足以有效制止侵害行为的应有强度，只要是为了制止侵害所必须的，就不能认为是超过了正当防卫的必要限度。在我国司法实践中防卫限度的确定应从以下几个方面来看：第一，不法侵害人的侵害能力与防卫人的防卫能力的对比。第二，防卫环境。这里应指出的是当防卫环境不利于防卫人时，防卫人对侵害人造成较大损害也应视为是制止不法侵害的需要，而没有超过必要限

度。第三，不法侵害的突发性。不法侵害是否突然发生对于防卫人来说大不相同，对于突发的不法侵害，被侵害人往往无暇考虑对方不法侵害的强度和侵害能力，往往导致较强的防卫强度，难以避免，这种情况也不应认为是明显超过必要限度。

三、防卫过当及其刑事责任(一)概念和特点

根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两个典型特征：(1)防卫行为超过了必要限度造成了重大损害。(2)防卫过当在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式问题是学界争论相当激烈的一个问题。笔者认为防卫过当的罪过形式应当只包括过失而不包括故意。因为防卫过当行为的发生一般都是由于防卫人的粗心大意或者过于自信引起的，防卫行为发生时行为人只能以自己的行为去阻止不法侵害行为而没有一般也不会预见到自己的手段会明显超过必要限度造成重大损害，或者已经遇见但轻信不会发生。另一方面在正当防卫制度中防卫过当的前提应当是正当防卫的行为，既有正当防卫行为，那么在这一行为中就不会存在犯罪的故意，否则就不存在正当防卫行为了，防卫过当就更无从谈起。

(二)防卫过当的刑事责任

笔者认为：“正当防卫在一般情况下不负刑事责任，但在特殊情况下须负刑事责任，这一须负刑事责任的正当防卫的表现形式就是防卫过当”。回笔者认为，这种观点是不可取的。试想，如果防卫过当

是正当防卫的特殊形式，那么无论该种形式如何特殊，在本质上都应该是正当防卫。但理论和事实证明，防卫过当不是正当防卫，二者之间存在质的区别。分析这种错误观点产生的原因，除了对正当防卫与防卫过当之间的关系没有正确理解之外，笔者以为，“防卫过当”这种称谓也是导致错误认识的原因之一，防卫过当这种行为作为一种特殊形式的犯罪，之所以在刑法第20条第2款中以“防卫过当”一词概括，一是因为犯罪的构成条件和具体罪名的成立，在刑法总则其它条款和刑法分则相关条款中都有明确的规定，出于立法的简洁，在此没有必要一一说明。防卫过当行为属于何种性质的犯罪，只需比照刑法总则和分则的相关条款来认定就行了。二是防卫过当是行为人在遭受不法侵害时进行防卫的过程中出现的行为，它具备正当防卫的主观条件和前提提条件，但由于超越了正当防卫的限度条件而发生了危害社会的结果，因而以“防卫过当”相称，表明其具备前提上的“防卫性”和结果上的“过当性”。所以，防卫过当在性质上并不是正当防卫，在称谓上也不是一个独立的罪名，对该种行为，应当根据具体案件中防卫人防卫过当的犯罪事实，在依照刑法总则的条款认定防卫过当罪过形式的基础上，根据刑法分则的相关条款，具体确定其罪名。同时，对于防卫过当的行为各国都规定了刑事责任，我国亦是如此。《刑法》第20条第2款规定对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。刑法之所以要追究防卫过当的刑事责任，是基于防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在过错。而对这种行为之所以要减轻或者免除处罚是因为防卫过当是基于正当防卫而构

成的犯罪。在防卫过当的情形中，防卫人主观上是为了保护国家、集体利益、公民个人或他人的人身、财产权利免受不法侵害；客观上造成的损害中有部分属于正当防卫不应由防卫人承担责任，防卫人只应对明显超过必要限度造成的损失承担责任。

四、无限防卫权

所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。为鼓励公民见义勇为、保护被害人的利益、同犯罪行为作斗争，我国97年修订后的新刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”现行《刑法》在我国刑法中首次规定了无限防卫权，是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。使得人们在受到正在进行的不法侵害时，能够勇敢地站出来进行反击，不至于因过多考虑防卫过当的责任而畏首畏尾，不能适时制止犯罪。无限防卫权应从以下几个方面来理解：

（一）适用无限防卫权的前提是合法权益正遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害，包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他犯罪。

（二）不法侵害行为只能是针对人身而只危及财产安全的不法侵害不能适用无限防卫权。

（三）针对人身的不法侵害必须是借助暴力实施的，如以麻醉、威胁等受手段进行抢劫则不能适用无限防卫权。

（四）这种暴力不法侵害必须达到严重的程度即不采用无限防卫不足以制止人身危害结果的发生。

五、特殊主体的正当防卫

特殊主体的正当防卫又称为正当防卫的特殊形式即指在法律上有特殊身份的主体实施的正当防卫行为。最常见的就是人民警察实施的正当防卫行为还包括国家审判机关、检察机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。《中华人民共和国刑法》关于正当防卫的规定适用于全体公民但基于这类人员在维护社会治安、保护社会安定上负有比一般公民更重大的责任，所以，其正当防卫行为具有重要意义。这里我们主要探讨人民警察执行职务中实行正当防卫的问题。

人民警察在执行职务中的正当防卫问题过去一直是司法实践中认定正当防卫行为的一个难题。1983年8月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，这一规定明确了人民警察执行职务中的正当防卫问题，明确了人民警察在执行职务中的正当防卫问题中的一些界限，对于保护人民警察依法执行公务实施正当防卫行为和保护人民群众的合法权益都具有重大意义。《具体规定》明确了人民警察执行职务中的正当防卫行为是一种依法执行职务的行为；明确了人民警察在何种条件下必须采取正当防卫行为；在何种条件下必须停止正当防卫行为和在应当实行正当防卫行为时而不实行的责任。从这些规定可以看出人民警察在执行职务过程中实行正当防卫行

为同公民实行正当防卫行为有所不同。实行正当防卫是法律赋予每个公民的权利，而对人民警察来说不仅是权利更是一种法定义务。那么人民警察在什么情况下必须采取正当防卫行为呢?根据《具体规定》有以下几种情况：(1)暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；(2)正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；(3)人民警察保护的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；(4)驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；(5)执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；(6)聚众劫狱或看守所、拘留所、拘役所，监狱和劳教、劳改场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；(7)人民警察遭遇暴力侵袭，或佩带的枪支、警戒被抢时。同时遇有下列情况人民警察应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；(2)不法侵害行为确已自动中止；(3)不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。《具体规定》也规定对于人民警察应当实行正当防卫时，放弃职守致使公共财物，国家和人民利益遭受严重损失的，要依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管机关酌情给予行政处分。除此之外《人民警察法》《中华人民共和国人民警察使用警戒和武器条例》等法律法规也对人民警察依法实行正当防卫作出了规定。《条例》规定；人民警察在依法执行盘问。拘留、逮捕逃犯或者制止违法犯罪职务时，受到暴力侵犯或者人身安全受到威胁，依法使用警戒和武器的职务行为，造成人员伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这些规定既

防止了人民警察滥用防卫权，又有利于人民警察依法实施正当防卫，打击犯罪。对于维护社会安治，保持社会稳定具有重要意义。

六、正当防卫的法律价值

任何法律制度的存在都体现着它一定的法律价值，而任何法律制度都具有多元化的价值追求，只是看从什么角度出发来探讨法律制度的价值。正当防卫制度作刑法制度的一个重要组成部分，在研究时自然也不能脱离其所体现的法律价值。马克思主义哲学认为价值即是客体对主体的有用性，从这一意义出发我们认为正当防卫的法律价值就在于正当防卫制度对法律制度乃至整个社会制度所具有的促进作用。以及在其发展系过程中对社会的推动作用。在此笔者主要从正义和人权两个方面来论述正当防卫的法律价值。

(一)从正义角度看正当防卫的法律价值

正义是社会制度的首要价值，是法治社会的永恒追求，是实现法治最根本的东西。因此正当防卫制度也必须将正义作为其最根本的追求。但不同的人们对正义又有着不同的理解．古罗马法学家乌尔比安认为：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”，（老师说要注明应由）亚里士多德认为：“正义是一种关注人与人之间关系的社会美德”，（这里应有注释，请写手加上注释）但不论它怎样被人们理解，自由与平等始终是正义的重要观念。从正当防卫的确立与发展来看人的自由与平等一直内在于其法律精神之中，法律的目的就在于保护和扩大人们业已获得的自由。正当防卫制度的确立就是对人自身防卫自由的肯定，无限防卫权的确立更是对防卫自由的扩

大。而法律赋予人们在其合法权益受到不法侵害时有防卫的自由权利就是因为被侵犯人与侵犯人之间是平等的，平等的人之间不能够存在侵犯和压迫。所以正义的防卫制度就必须要体现对自由与平等的价值追求。

(二)从人权角度看正当防卫的法律价值

人权是一个很宽泛的概念，对其定义有多种看法，没有一个统一的标准。但生命权、生存权、自由权、平等权任何时候都是人权的基本内容。法律是保障人权的重要手段，保障人权又是控制犯罪的终极目标，正当防卫是刑法中的重要法律制度，其法律价值应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。人权保障在正当防卫中体现为对防卫人的人权保障和侵权人以及其他公民的人权保障。因此，侵权人的人权在正当防卫中也必须得到保障而不能由于其侵权行为而受到防卫人的无限度的打击。只有这样才能体现出法律的公平与平等，切实维护任何公民在法律面前的平等权利。

七、完善现行刑法中的正当防卫制度

正当防卫制度作为法律制度有它滞后的一面且防卫制度本身也处于不断变化发展的过程中。所以正当防卫制度难免存在不完善不科学的地方。下面我们就从以下几个方面来完善正当防卫制度存在的问题；

(一)通过立法设立见危不求罪。调动多数人的力量，使公民更加有效地行使正当防卫权，从而制止犯罪行为发生。

(二)通过修改法律和制定司法解释明确界定不法侵害的定义和范

围。

(三)明确界定不法侵害人的条件和范围。

(四)明确规定正当防卫的限度条件和防卫过当的构成条件以及防卫过当的刑事责任或者将其定义为一个独立罪名具体规定处罚力度。

（五）在刑法总则对正当防卫作概括性规定的同时制定有关正当防卫的独立法律、法规，使正当防卫制度更具可操作性。

结论

本文以上内容从各个不同方面对正当防卫制度进行了论述，对正当防卫制度的基本内容进行了探讨。在中国面向21世纪的新的历史时期，正当防卫制度对于及时保护国家、公共利益和公民的合法权益，对于加强公民法律意识，对于更好地打击犯罪具有更加重要的现实意义。对于公民来说无疑是弘扬社会正气，维护公平正义的有力法律武器，我们对其研究应当给予更多的关注。

注释：

① 陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社，2006年版。

② 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社，1997年版。③ 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，2006年版。

参考文献：

1、郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》, 中国社会科学出版

社，2010年11月版。

2、王剑波:《正当防卫正当化的根据及其展开》, 对外经济贸易大学出版社，2010年7月版。

3、陈兴良:《刑法适用总论》（上卷）,中国人民大学出版社，2006年版。

4、陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社，2006年版。

5、田宏杰:《刑法中的正当化行为》, 中国检察出版社，2004年版。

6、彭卫东:《正当防卫论》, 武汉大学出版社，2001年版。

7、高铭喧:《新编中国刑法学》(上册), 中国人民大学出版社，1999年版。