行政法年会会议简报_项目评审会会议简报

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“深入推进依法行政 加快建设法治政府”学术研讨会 暨山东省行政法学界2014年度学术年会会议简报

开幕式暨主题报告

2015年1月10日下午13:30，由山东大学政治文明与宪政研究中心主办的“深入推进依法行政 加快建设法治政府”学术研讨会暨山东省行政法学界2014年度学术年会在山东省法官培训学院6号楼一楼贵宾室举行。来自各高等院校、政府机构的学者、实务专家50余人参会议。开幕式暨主题报告由山东大学法学院肖金明教授主持，肖教授介绍了会议举办的背景和会议筹备情况，鼓励各位学者会议期间积极表达个人的学术观点，并对与会学者表示感谢。

东南大学孟鸿志教授致开幕辞。孟鸿志教授首先对会议主办方表示感谢，肯定、赞扬了会议主题的重要性和与时俱进的特点，并进一步谈论了他本人对十八届四中全会决定的若干看法。再次，孟鸿志教授提到了修订《政治信息公开条例》的过程也是一种依法行政的过程，是一件意义非常重大的事情，是需要学术界积极思考和回应的问题。其次，孟教授提到了新修订的《行政诉讼法》，他解释了修订的行政诉讼法出台的原因与大的政治形势有密切关系，依法行政、建设法治政府是其核心命题，是会议主题应当积极讨论的主题。孟鸿志教授作为省外学者，以关心山东省行政法学和行政法学者的心情致辞，并展望进一步开展江苏省中小型学术会议，希望可以以此为契机加强两省学者的交流与联系。最后孟鸿志教授表达了对大会祝贺，预祝大会圆满成功。

主题报告环节，全国人大内司委朱恒顺处长首先表达了对大会的感谢和祝福。朱恒顺处长回应孟鸿志教授关于“行政诉讼法”修正案的相关问题，提到了在行政诉讼法修正案的过程中的困难，评价了法治政府建设过程中曾经出台的相关文件，大环境下权责统一、职权法定的观念已经深入人心，在实践中已然得到了很好的实施，但是让人担忧的是具体制度建设却不尽人意。法治政府建设应防止制度异化，在法制逐步健全的过程中，应压缩法律实施中变通和异化的空间。其次，朱恒顺处长提到政府立法缺乏有效的落实法律实施的机制，存在进一步完善的必要。行政诉讼法规定可能把民告官的路堵死，让行政复议途径名存实亡。我们未来的政府立法、政府推动的国家立法，政府部门缺少的不是理念，最缺乏的是一种“试测”的机制，也就是一种事前的实验机制。并指出计划生育等政策已经开始实施试点制度，但是在立法中还缺少对有争议、争议较大的法律的试点机制。第三个问题，朱处长提出，传统中对政府的监督为法院对政府的监督，但是实际中这种监督途径是苍白无力的，法院的人财物受制于政府，存在很多“不能监管”的情况。同时朱恒顺处长也否定了完全依靠行政复议来推动法治政府建设的观点，认为法治政府建设需要进一步深入、细化不同行政的不同的监督机制。

山东省人民检察院民行监察处王钦杰处长首先肯定了学术界的研究成果对实务发展的贡献，提出了十八届四中全会决定中规定检察机关对在履行职责中发现的行政违法行为应当检查纠正，对于法治政府建设中的监督问题检察机关应当有一席之地，其次王钦杰处长提到了在俄罗斯的考察过程中的深刻感受，具体介绍了俄罗斯的检察机关对政府行为的监督制度。检察机关的设立早于法院系统，总检察长的职责就是监督各地方政府的行为，俄罗斯检察机关对总统、联邦委员会、联邦政府这三个对象之外的行政决定进行全覆盖、无缝隙的监督。其次他否定了我国检察制度完全借鉴于俄罗斯的学术观点。在俄罗斯一般监督是指常规性的、全覆盖、无缝隙的日常监督。一般监督首先体现在检察院对政府的监督，每个单位存在重点监督部门，每年轮换，类似于我国的审计制度。检察机关发现政府违法行为，可以针对政府行为的不同危害程度提出检察警告、检察抗议、行政违法诉讼三个层次的检察监督。总结了俄罗斯检察监督全面性、主动性、公开性、权威性等四个方面的特点。王处长提到了行政违法诉讼，关于涉及公民重大人身、财产的强制措施的监督以及行政公益诉讼在今后如何开展的问题。具体阐述了行政强制措施的实施规范的两种途径：一，需要检察院批准；二，建立类似于英美的向法院申请令状的方式。进一步阐释了其对行政违法诉讼、行政公益诉讼的适用情形的认识和理解。

中国政法大学解志勇教授围绕依法行政和法治政府建设，认为行政诉讼法修改学界影响过大，应当审慎。可以发现行政诉讼法与四中全会召开基本同步，说明其修改是全社会关注的。作为理想主义学者，托克维尔论美国的民主中提到，美国人的自由靠司法的独立运转来保障，是自由最后的保障，这个欧洲人最崇拜的思想在美国的法院得到了很好的实施。中国目前最大的问题是执法的实施问题，因此并不是法律本身不健全，而是行政机关仅将很少的一部分精力做其该做的事，这导致主要依靠行政机关执行的法律出现了问题。这就依靠检察院撕破“玻璃天花板”，并且检察院需保持威慑力。中国的立法和法治建设越来越体现出功能主义（实用主义）的风格。法院在推动法治建设中功不可没，但是还没有达到可以推动塑造法治政府的程度，因此我们要退出法院中心主义后去思考这个问题。在塑造法治政府过程中，法院是最重要的，行政机关内部的规则和监督是第二重要的，外部监督是第三重要的。

专题研讨一：依法行政新视野

第一阶段专题研讨时间为下午15：50—17:30。该阶段主题为“依法行政新视野”，由山东政法学院刘炳君教授和聊城大学王仰文教授主持。

青岛大学门中敬教授的报告主题是“法律保留研究”。门教授阐述了制度异化问题的原因，他认为法治不是万能的，法律人应当坚守法学本身的界限。门教授具体讨论了三个基本理论问题：宪法意义上的法律保留与法律意义上的法律保留问题、三权分立与禁止授权原则问题、立法权的分工与授权明确性原则问题，他提出一个基本的观点，国家权力之前适度的制衡关系是十分必要的。法国有法律保留和行政保留，美国也存在现实中的行政保留，中国也应该拥有相应程度上的行政保留，呼应立法法的相关规定。他分析了我国宪法构架上的法律保留，否定了依法行政的内涵包含法律保留的传统观点。

中国政法大学博士后、山东大学冯威博士作主题为“论国民经济和社会发展总体规划及其制定”的报告。她首先指出了我国经济和社会发展规划中存在着种种问题，各种层次规划之间存在着冲突与矛盾。总体规划站位比较高，是国民经济和社会发展战略性、纲领性、综合性的规划，是基础性的公共政策，是具有约束力的法律性文件。在总体规划的制定中应当明确各类主体及其权限，以发展规划立法为契机，对党组织的建议权加以立法明确。在总体规划编制的过程中，应当遵循做好前期准备，深入调查研究拟定草案，注重衔接与协调，并由人民代表大会审查批准，赋予国民经济和社会发展总体规划合法性、权威性。

山东大学法学院李佳博士作主题为“官僚制、服从与平庸的恶”的报告。他指出现实中拖延执行、制度异化情况，以莫言小说《蛙》为分析文本，讲述中国官僚体制对公务员服从权威的思维结构和行为模式的塑造过程及其结果。由于官僚制强调技术性和法律服从性，公务员盲目服从组织目标，作为法律人，更应该强调其主观责任与客观责任，单个公务员承担不了这么大的责任，对于权威的盲从是官僚个人的责任，但实际上也是全体国民的共同责任，法治政府应该是建立在每个公务员责任上的法治政府。

济南大学邹艳晖老师作主题为“国家对公民健康权的保护义务”的报告。邹老师以健康权属性为切入点，提出国家应当对公民健康权承担的义务包括尊重义务、保护义务、积极地给付义务。她具体从国家对公民健康权的保护义务展开阐述，她认为立法机关应在“事前”“事中”“事后”三个不同阶段通过制定有关公民健康权的民事法律、刑事法律和行政法律等普通法律，保护公民的健康权免受第三方的侵害。行政机关应当从“行政立法三部曲”（即行政许可、行政强制、行政处罚）实施多种行政行为，全面地保护公民的健康权。司法机关为公民提供司法救济，是保障公民健康权免受第三方侵害的最后一道屏障。

烟台大学法学院林宗浩教授作主题为“韩国的个人信息保护法制及其借鉴启示”的报告。对传统产业社会中的国家而言，21世纪将要面临的核心问题是因信息革命而引发的个人信息保护问题。上世纪80年代开始，韩国政府促进了包括行政电算化的国家机关电算化管理工作。目前中国对个人信息保护力度不一，集中体现在公安部门和民间部门中。林宗浩教授认为，中国应当从韩国的制度模式中汲取优质的资源，以此来改善我国目前的个人信息保护工作。鉴于个人信息侵害的广域性和众多性等特点，也有必要引进和确立多数人纠纷调解和团体诉讼制度。但考虑到多数人纠纷调解时间周期长等特点，是否将其作为提起诉讼的前置程序，需要进一步探讨和考量。

烟台大学法学院杨曙光副教授作主题为“关于美国警察即时强制盘查的黑贝尔案”的报告。杨教授首先介绍了他翻译的美国黑贝尔案等几个案例的具体情况，在嫌疑人存在其他违法嫌疑行为的前提下，警方采取即时强制措施限制其人身自由，警方的强制行为可以得到法院多数意见的认可。近些年来，出于国家安全与秩序保护的需要，美国警察权力实际扩大和增强，并逐步渗透到公共生活的方方面面，行使职权有越来越大的自由裁量权。对公权力的扩大的实际认可必然在一定程度上侵及至少是一部分人的基本权益，但这也在一定限度内被容忍。

评议阶段。山东交通学院范冠峰教授认为门中敬教授理论研究精细、逻辑严密、治学严谨，法律保留相关问题十分切合本次行政法年会的主题，法律保留是把权力关进笼子里的重要手段和运用。关于冯威老师的论述，范冠峰教授认为，国民经济和社会规划形式意义大于实际意义，其中的相关问题确实值得进行深入、规范的学术探讨，重点是如何在法治的大背景下完善国民经济和社会规划。李佳老师的论述也引起了范冠峰教授的思考，他认为应从人性的角度看待服从，是否服从的责任也应该归于集体责任，反思体制的“恶”。山东财经大学刘奇耀老师认为邹艳晖老师、林宗浩教授、杨曙光副教授从新视角出发，多个方面、多个角度为依法行政打开了新的视野，通过比较视角和系统视角，对公共行政模式的新趋势、对法律与行政关系进行了深入阐释，对塑造法治政府与凸显依法行政的基本要素提供了意见和建议。

自由发言阶段。中国政法大学解志勇教授、全国人大内司委朱恒顺处长、山东大学法学院李佳老师、烟台大学法学院林宗浩教授、山东省人民检察院车晓洋检察官、山东政法学院杨志超老师分别发表看法。

专题研讨二：依法行政的实践

第二阶段专题研讨时间为上午8:30—10:00。该阶段主题为“依法行政实践”，由中国政法大学刘梦蕾博士和青岛大学门中敬教授主持。

聊城大学王仰文教授的报告主题是“重大行政决策终身责任追究的法治实现路径”。行政决策责任制度是促进行政决策科学化、民主化、法制化的一项重要基础性制度。建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，需要研究以下几个问题：假如重大决策出现失误，应该由谁来追究，判断失误的标准是什么，由谁来判断？比如决定的做出可能是一把手，但现实拍板的是书记。司法机关，全国人大等都有可能成为责任追究的主体。刑事责任应当受到时限的限制，决定的做出应当受到刑法的约束。责任追究的程序如何启动、由谁启动应当由法律规定，重大决策责任追究机制的建立和实施还是困难重重。

山东大学冯俊伟博士的报告主题是“行政执法证据进入刑事诉讼的范围研究”。他指出证据法学中所有的权利和义务其基础都是证据，但是在实践中行政执法证据的运用存在一定问题。行政违法达到一定程度就是违法行为，触犯了刑事法律，但实施中两者的区别并不明显，存在两法证据衔接的问题。《刑事诉讼法》规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。刑事证据法中自由证据和权利保障的理念忽视了行政诉讼法与刑事诉讼法在程序目的、程序性质等方面的差异，不能完全等同，行政诉讼中证据收集的程序并不如刑事诉讼中严格，所以冯俊伟博士认为行政执法机关收集的言词证据一般不可以直接进入刑事诉讼，但是在以下：当作为立案、采取强制措施的证据使用时，作为有利于被告的量刑证据使用时，作为弹劾证据使用时，为刷新证人、鉴定人记忆使用时，在证人、鉴定人死亡、丧失行为能力等情形下使用时，对方当事人恶意造成证人、鉴定人不能出庭的清醒时等六种情况下是可以作为例外情形，将行政诉讼证据纳入到刑事诉讼中。

山东师范大学王芳博士的报告主题是“程序正义视角下科研项目审批权的法律审批权的法律规制”。她指出我国科研项目审批存在很多问题，权力寻租现象比较严重，这浪费了我国的科研资源，阻碍了我国科研的发展。权力是一把双刃剑，权力不受限制容易产生异化和腐败，但我国现有科研项目审批的立法缺失，只有规章以下的法律规范性文件，其效力较低，规定不统一，甚至存在矛盾的情况。科研项目审批权因为其特殊性，亟须建立和完善其审批程序的相关制度。为了促进科研项目审批权力的依法行使，我国有必要整合《国家自然科学基金管理条例》、《国家社会科学基金项目管理办法》及各部委、省市相关规范性文件的合理内容，尽快制定全国统一的科研项目管理办法，各地方、各部门要在中央立法的基础上制定配套实施条例，可以从科研项目审批公开制度、利害关系人回避、不予批准说明理由制度、职能分离制度、禁止单方面解除制度、异议复审制度等六方面，加强科研项目审批权的程序规制，使审批权力得到有效制约和监督。

济南市中级人民法院陈伟法官的报告主题是“撤销事业单位法人登记的法律问题”。他首先提到了实践中公益组织诉讼的相关困境和在行政诉讼法修改中中级人民法院受案范围逐步扩大、使中级人民法院业务压力太大的问题。以其亲身办理的案件为切入点，对因申请人采取提交虚假出资证明等欺骗手段，导致登记管理机构作出的核准法人登记决定，登记管理机关可以依据《事业单位登记管理暂行条例实施西侧》第七十二条予以撤销。他认为，行政机关通过撤销进行纠错，虽然在权力来源、除斥期间、诉及效力和法律适用上，都遵循与行政处罚不同的制度原理，但是应类推适用重大行政处罚的程序规定。

南京工业大学陈铭聪博士的报告主题是“法治政府基本内涵的比较研究”。他提到台湾的行政程序法关于信息公开的规定始于《行政程序法》中已经被删除的第44条和第45条的相关规定。2005年公布实施的《政府信息公开法》以及新修订的《行政程序法》进一步完善了台湾地区政府信息公开的程序。陈铭聪博士提到在台湾政府信息公开存在两种形式：一般性的信息公开和个案性的信息公开，它兼具了美国模式和德国模式两者的优点，采取分开立法的立法方式分别进行规定。在信息公开救济的问题上，一般性的信息公开被拒绝后，申请人如有不服，得依法提起诉愿（行政复议）和行政诉讼；当事人不服个案性的信息公开决定或处置属于程序性权利，只有对实体决定声明不服时一并声明之，不得单独提起救济。最后陈铭聪博士对政府信息公开的负面影响的补正途径进行了阐述。

评议阶段。山东省人民政府张宇飞博士认为王仰文教授的文章紧跟时事，政府在决策过程中确实存在一定的失误，司法责任能够有效的制约行为，但是一味强调司法主导会造成行政不作为的现象，所以要平衡两者的关系，行政决策终身追究的制度的运行还应当回归到行政法的基本原则上来。张宇飞博士认为冯俊伟老师的文章理论底蕴深厚，具有继续深入研究的意义。实践中政府行政执法一般不被司法信任，为了最低限度的保障公民权利，司法机关掌握审查权和主动权，也主要因为分权或者细化分工的原因而决定的。山东大学李佳博士肯定了王芳老师文章的研究价值和意义，认为科研项目审批权的程序规制至关重要，要建立和完善科研项目审批程序相关制度，使科研项目审批权得到有效制约和监督。李佳博士从专业的角度评价了陈伟法官的发言，以一道司法考试题目为切入点，提出“登记管理机构对行政相对人违法行为给予的登记决定予以撤销属于行政自我纠错，不是对涉案事业单位的行政处罚”观点需要进行进一步思考和商榷。李佳博士认为陈铭聪博士在文章中提到以法治来推动民主，台湾政府信息公开已经存在了一些正面效果，但是政府信息公开中也存在一定的负面功能，陈铭聪博士的发言对台湾地区和大陆的制度进行了专业的比较分析。

自由发言阶段。济南市中级人民法院陈伟法官、山东大学李佳博士、山东政法学院刘炳君教授、山东政法学院魏黎明教授分别发表看法。

专题研讨三：依法治校与大学章程

第三阶段会议时间为上午10:30—11:30。该阶段主题为“依法治校与大学章程”，由中南大学孟鸿志教授和山东大学李佳博士主持。

山东政法学院苗雨博士的报告主题是“大学自治与政府责任”。他认为大学自治有两个论点，第一是大学天然自治，第二是大学为了发展需要自治，第二种观点得到了更多学者的认可。目前在中国的大学章程究竟该有谁制定呢？目前有三种观点，第一是举办者，第二是大学自己，第三是政府参与的大学章程制定委员会。从理论上来讲，最符合逻辑的是举办者来制定，即政府。但是如何来体现出地方举办高校的特点呢，这还需要政府参与制定新的规则。苗雨老师认为还是应该由政府代表国家来制定大学章程，但是理论上政府和国家毕竟还是有区别。实际情况中，公立学校和政府的意志都得到了一定的体现，但是举办者的意志没有得到很好的尊重，相比而言，私立学校中举办者的意志当然占据了绝对重要的地位。如何更加民主、更好的体现公立学校中举办者的意志，还需要学者和专家进一步研究。

山东政法学院相焕伟博士的报告主题是“高校教师权利及其保障制度”。他首先介绍了文章的写作背景，在依法行政和法治政府的大背景下，高校治理的内容开始逐步被学界重视。高校主要包括教师主体和学生主体，相比于学生权利保障，在理论和实践两个层面高校教师的权利及其保障的救济途径更为落后。现行的高校章程中都设有高校教师这一章节，其中可以概括高校教师基本权利的类型：职业权利，职工权利，民主权利。其中高校章程中关于职业权利的规定较为详细，但是职工权利没有被凸显，限制了高校教师在职工相关权利发生争议时的救济方式和途径。为了解决这种情况，应该从静态立法的层面上，通过立法和大学章程的完善，规定高校教师的例如休息权、工作时间等合法权利。其次要完善教职工代表大会制度，发挥其在高校治理过程当中的基础性作用。建立健全教师权利申诉制度，可以借鉴台湾地区的成熟经验，确保教师有渠道和途径进行申诉。适时放松特别权力关系理论，使法院可以受理教师在其权利受到损害时所提起的诉讼。

中国政法大学刘梦蕾博士的报告主题是“我国大学章程关于学生权利规定的若干思考”。她认为在大学章程中规定学生权利是实现治理能力法制化的必然要求，是学生参与管理大学的法律保障，是大学章程的灵魂所寄。我国现有的大学生章程在学生权利规定方面，还存在着重管理轻保护、缺乏可操作性和学生权益救济机制缺失等问题。她认为，尚未制定章程的各高校应当抓住时机制定自己的章程。各高校章程关于学生权利的框架体系主要包括：在总则中凸显学生的主体地位，在分则中明确学生的权利和义务，提高可操作性，构建学生权利实现机制和救济机制。

山东大学硕士研究生张允春的报告主题是“高等学校章程的序言与附则研究”。他分析了教育部发布的47所高校院校的章程，对高校章程的序言和附则有了深入的了解和研究。张允春指出公布的47所高校院校有45所学校设立序言，设立序言似乎已经成为一种共识和惯例，序言的内容主要涉及学校的创办与历史变迁、办学传统和特色、办学成就以及校风校训和发展目标等，序言在整个章程中起到了纵览全局的作用，不同高校可以根据自身情况和历史发展状况在序言中增添一些独特的内容，使序言做到客观真实、内容丰富。

评议阶段。济南大学赵德铸教授提出了大学章程研究具有前瞻性和巨大的学术研究意义。他赞同苗雨老师的观点，提出在国外大学自治体系已经初步形成，主要通过立法确立大学的自治地位，大学章程确定大学自治的具体规则。《高等教育法》明确规定了章程是高等学校申办的必备条件，章程可以认为重整大学治理和建设中不可或缺的元素。在大学章程作为学校的“小宪法”，其制定程序应当合法有效，其内容应当规定政府与学校之间的权利义务关系、学生与学校之间的关系、教师的基本权利义务等多个方面的事项。山东政法学院刘炳君教授提出高校教师具有奉献精神，高校教师潜心研究、不争名利就是其奉献和美德的具体体现。实践中高校的决策权在党委，行政权在校长。但是高校治理中核心问题系统内部的纵向权力如何配置和行使，其次系统外部的党权和行政权也是影响大学自治的一大重要因素。

自由发言阶段。山东建筑大学董蕾红博士、山东省人民政府政研室张宇飞博士、东南大学孟鸿志教授分别发表看法。

会议总结暨闭幕式

大会总结暨闭幕式由山东政法学院刘炳君教授主持，中国政法大学解志勇教授作会议总结，山东大学肖金明教授作闭幕致辞。

解志勇教授在会议总结中肯定了本次会议的主题和会议形式，对高校、研究机构与人大、法检实务部门共同研讨问题、理论联系实际的会风给予高度评价，概括了会议研讨中专家学者发表的主要观点和产生的争论，高度评价了年轻学者的精彩发言，希望山东省行政法学者加强互动，保持好行政法学界与实务界相互交流与合作的传统，还有与省外专家学者加强联系与协作的良好传统，推进山东省行政法学水平的不断提升，也为地方政府法制建设作出不可替代的贡献。

肖金明教授在闭幕致辞中感谢专家学者尤其是省外专家学者对研讨会的积极参与，对一年来省内行政法学界的学术交流与合作及其成果进行了回顾，对新年度加强省内外学术交流合作提出了建议，并对2015年度行政法学研究的重点领域和课题发表了自己的看法，建议围绕四中全会精神和决定内容，理论联系实际地确定新一年度的研究课题并开展合作研究，在全面建设小康社会、全面深化改革、全面推进依法治国三位一体的逻辑体系中加强对依法行政、建设法治政府的理论研究，在立法、行政、司法三位一体的宪政体制中加强对政府依法行政制度和体制的研究，在“依法治国、依法执政、依法行政共同推进、法治国家、法治政府、法治社会一体建设”所逐步形成的执政党、政府、社会三位一体的政治社会体系中，加强对法治政府建设的政治前提、社会基础和环境条件的研究，在中央、地方与基层三位一体的国家治理框架体系中加强对法治地方和法治政府建设的研究，不断提升行政法学研究的广度、高度和宽度，加强行政法学学科与宪法学、社会法学、政治学、公共管理学等相关学科的交流与合作，不断推进行政法学理论创新，为法治政府建设提供助力。

山东政法学院刘炳君教授宣布“深入推进依法行政，加快建设法治政府”学术研讨会暨山东省行政法学界2014年度学术年会圆满结束。