剖析反垄断法对行政性垄断的规制与局限性_行政性垄断及其规制

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剖析反垄断法对行政性垄断的规制与局限性

河北科技师范学院 *********** 摘要：与西方国家不同，美国和西欧都沿革了自由资本主义向垄断资本主义过渡的历史，企业获得垄断优势地位基本上是市场自由竞争的结果。因此，美欧大部分反垄断立法都立足于市场行业垄断，并没有过多的牵涉到行政性因素而获得的非竞争性垄断。我国计划经济时代遗留下来许多问题，行政权力不正当地参与市场利益分配，破坏了成熟市场的培育环境，因此对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。本文首先对我国行政性垄断进行了基本界定，然后介绍了中国市场经济的发展中对行政性垄断规制的过程，同时明确提出，行政性垄断是反垄断立法的难点之一。最后，反垄断法对行政性垄断的专章规定虽然具有十分重要的意义，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物，本文从四方面对行政性垄断的规制存在着较大局限性进行了浅析。

关键词：行政性垄断 立法规制 局限性

2008年8月1日，“经济宪法”《反垄断法》在中国正式开始实施，以北京兆信为首的4家防伪企业当天就将国家质检总局告上法庭，状告国家质检总局涉嫌行政垄断。国家质检总局作为国家行政机关成为第一个被关注的对象值得深思。防止滥用行政权力排除、限制竞争，这恰恰是当前各界对于中国特色的反垄断法是否真能执行下去的最大顾虑。

1.行政性垄断的基本界定

对于行政性垄断,目前还没有一个统一的表述。虽然人们在行政性垄断所指的基本现象上有大致相同的认识,但从众多不同的概念界定中还是可以看出它们的分歧。这种分歧主要包括以下方面:第一,行政性垄断的主体的不同表述,有“政府及其所属部门”、“政府和政府部门”、“地方政府行政机关和国家经济管理部门”、“政府行政机关或其授权单位”、“行政主体”等多种；第二,行政性垄断是一种垄断状态,还是一种垄断行为,还是既包括垄断状态也包括垄断行为；第三,行政性垄断都是非法的,还是既有非法的行政性垄断又有合法的行政性垄断。

由于行政性垄断的实施主体除了政府和政府部门外,还包括行政机关授权的组织,因此完全可以用“行政主体”或“行政组织”来统称,以避免具体列举的不准确、不完整的问题。又由于行政性垄断和国家垄断是有区别的,这种区别主要表现在:第一,主体不同。行政垄断是行政主体凭借行政权力实施的垄断,其主体是行政机关及法律授权的组织；国家垄断是国家实施的垄断或凭借国家权力实施的垄断, 其主体是国家。第二,产生的根源不同。行政垄断产生的根源是局部利益与个人利益；国家垄断产生的根源是国家利益与社会公共利益。第三,性质不同。行政垄断是非法的,国家垄断是合法的。因而, 这里的“行政组织”不包括中央政府即国务院,但包括国务院各部门。尽管广泛意义上的垄断包括垄断状态和垄断行为两种情况,但行政性垄断只是指垄断行为,即行政性限制竞争行为,这里显然无法适用经济性垄断中的状态概念。至于行政性垄断的性质,基于其与国家垄断的区别以及它只有能否构成的问题而不存在除外和豁免的问题,应当认为“滥用行政权力”的行政性垄断都是非法的,不存在合法的问题。实际上,这个问题从“滥用”本身就可清楚地看出。

基于此,这里可将行政性垄断最简略地界定为:行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。这表明,行政性垄断的主体不是一般的市场经营主体,而是除中央政府以外的行政主体,包括地方政府和中央与地方政府部门及其授权的组织；其行为也不是经营市场主体自身的经济行为,而是行政主体滥用其行政权力的行为,并由此导致对市场竞争的实质限制。这里,“滥用行政权力”是判定构成行政性垄断的基本标准。行政权力滥用虽有多种表现,但构成行政性垄断要件的行政权力滥用,仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中,主要表现为三个方面:（1）排除,即在一定交易领域里,使某些商事主体的经营活动难以继续进行,包括现实的排除和有发生排除后果的可能。“一定交易领域”,即成立了竞争关系的市场。（2）支配，指对商事主体加以制约,直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。至于行政性垄断中竞争的实质限制,应与经济性垄断中竞争的实质限制作相同理解,即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓实质性地限制竞争,是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。（3）妨碍,即公平竞争的妨碍性,指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性,而不必是已经发生了结果。

2.我国对行政性垄断规制的发展历程

与西方国家不同，美国和旧欧洲（指原社会主义阵营的东欧国家除外的欧洲老牌资本主义国家）都沿革了自由资本主义向垄断资本主义过渡的历史，企业获得垄断优势地位基本上是市场自由竞争的结果。因此，美欧大部分反垄断立法都立足于市场行业垄断，并没有过多的牵涉到行政性因素而获得的非竞争性垄断。20年前美国出台《放松管制法》更使行政性因素远离市场，“市场之手”压缩了“政府之手”的操作空间。中国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济。通常，人们将行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为称之为行政性垄断，行政性垄断是中国政治和经济的一个特有现象，是与传统的计划经济密切联系的。反垄断法不仅具有反对经济型垄断的一般意义，而且还具有反对行政性垄断的特殊使命，可以说，对行政性垄断的规制是中国反垄断法的一大特色。

早在1980年由国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中就已经提出对行政性垄断进行规制。后来，国务院多次发布文件，禁止行政性垄断行为，如国务院关于清理整顿公司的决定、禁止党政机关办公司的决定等等。1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次以法律形式明确禁止行政性垄断。该法第7条对行政性垄断作了规定，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”对于政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的后果，该法第30条规定，“由上级机关责令其改正：情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”2001年4月，国务院颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对地区垄断作了禁止性规定，并详细列举了地区垄断的具体表现形式。

从上述对行政性垄断进行规制的立法情况看，明显存在着不足：对行政性垄断的规制立法比较零散、不完整和不成体系：有关规定多由国务院及各部委以行政法规、规章、决定和意见形式作出，效力层次低，缺乏权威性：各部委制定的规章等规范性文件还有相互抵触之处，对法律责任的规定含糊、笼统，难以执行。

3.反垄断法中行政性垄断的立法分歧

在反垄断法的起草过程中，行政性垄断是立法的难点之一，反垄断法是否应对行政性垄断进行规制，存在着截然不同的意见。一种意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景，行政性垄断涉及政治体制问题，在当前中国的实际国情中，根本不是一部反垄断法能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐步解决。在我国政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也起不了太大的实质性作用。行政性垄断涉及行政许可、中央和地方的权力划分等许多问题，比较棘手，解决行政性垄断问题的时机还不成熟。同时，国际经验也表明，各国反垄断法都主要规范经济性垄断行为，直接在反垄断法中限制行政性垄断的情况也较少。因此，不宜将行政性垄断的规制立法纳入其中。

另一种意见则认为，反垄断立法应当将行政性垄断作为规制的重点。行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害极大，而现行反不正当竞争法对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，它们在反垄断立法时都对此作出了明确规定。这一经验值得我们借鉴。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。因此，反垄断法作为保护市场经济活动基础的法律，应该设专章对行政性垄断做出相关规定。

最终，反垄断法以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。针对我国行政性垄断的具体表现及其危害，反垄断法第5章对行政性垄断行为进行了专门规定，列举了行政强制交易、地区封锁(包括限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等)、行政强制限制竞争等行政性垄断行为，比较全面地涵盖了我国目前行政性垄断行为的主要表现形式。同时，反垄断法还专门针对含有限制竞争内容的抽象行政行为作了专门规定，要求“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。反垄断法对行政性垄断的专章规定具有十分重要的意义，不但弥补了以往诸多行政法规立法层次低、权威性不够的缺陷，而且对具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为均作了比较全面的规定，解决了以往不同法律、法规之间缺乏协调、彼此冲突的弊端，对于保障我国社会主义市场经济体制的发展将发挥积极的作用。

4.反垄断法对行政性垄断规制的局限性

尽管反垄断法对行政性垄断问题专章作了规定，但仍有不完善的地方。在我国反垄断法制定过程中，反行政性垄断是最具争议的问题之一，其最终结果也是妥协的产物，对行政性垄断的规制存在着较大的局限性。

4.1反垄断法并未使用“行政性垄断”的概念，只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”。

因此，对是否存在“行政性垄断”问题仍存在着争议。有人据此提出，中国不存在所谓“行政垄断”的问题，“行政垄断”的提法是不科学、不准确的。反垄断法意义上的垄断是经营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并不是经营者，也不从事经营活动，因此，不存在所谓“行政垄断”的问题。针对这种观点。多数人认为，在中国经济生活中，来自于政府，主要表现为中央政府部门、地方政府及其所属部门以及具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，人为地对市场进行“条”“块”分割，这是中国及其他经济体制转型国家所特有的现象。于是，人们将借助行政权力排除、限制竞争的现象称之为“行政垄断”，可见，“行政垄断”这个概念不具有行政机关从事经营活动特征。因此，以反垄断法第3条规定的垄断行为主体须为经营者为理由，指责“行政垄断”这个提法的科学性、准确性，进而否认我国存在行政垄断的事实是不科学、不准确的。可以预见，由于反垄断法对“行政性垄断”缺乏明确界定及人们理解不一致，对今后的执法将产生消极的作用。

4.2反垄断法没有明确规定如何建立反垄断执法机关。

当前我国的反垄断执法，实际上已经形成了“多头执法”的局面：发改委负责价格垄断和与价格有关的滥用市场支配地位的行为：工商部门专门查处滥用市场支配地位的行为，其中可以涉及价格问题；与此同时，工商部门和商务部又可以同时审查经营者集中。按照我国现行体制，将执法权分割于商务部、国家工商总局、发改委，会造成权力分散，资源浪费，势必引起执法机关的扯皮，也不利于反垄断国际合作，因而权威性和独立性较低，与反垄断法作为经济宪法的地位也不相称。反垄断法能否有效规制行政性垄断，很大程度上取决于反垄断机构的独立性、权威性与工作效能。

4.3反垄断法对行政执法机构与行业监管机构的法律关系规定不够明确。

反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业垄断企业。然而，这些国有企业一般都有一个强势的行业监管机构，现行保险法、银行法、电信管理条例等法律和行政法规也明确规定，行业主管机关有权查处不正当竞争行为，其中应当包括垄断行为。在多头管辖的情况下，到底是“都要管”还是“都不管”，就成为法律尚需完善之处。在反垄断法草案的二审稿和法律委员会的审议稿中，原第2条第二款规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。原54条规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”最终由全国人大常委会通过的反垄断法将这些规定删除，却留下了悬念。由于没有明确反垄断执法机构与行业监管机构在反垄断行为上的法律关系，反垄断执法机构能否对这些被监管的行业有执法管辖权成为一个敏感的话题。行业监管机构在处理被监管企业与其他企业或者与消费者的争议中。往往在很大程度上维护被监管企业的利益，成为“监管者被俘获”。如果反垄断委员会和反垄断法执法机构没有权力处理被监管企业的限制竞争行为，这些行业的垄断行为将难以得到规制。4.4对抽象性行政垄断行为的规制是反垄断工作的难点。

反垄断机构只能建议实行抽象行政垄断行为的行政机关或上一级行政机关改变或撤销该行为，而无权直接责令其改变或撤销。我国现行行政诉讼法也明确规定法院不得对抽象行政行为进行司法审查，因此，反垄断执法机关对行政性垄断规制的各种努力可能会无果而终。

参考文献：

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